企業(yè)法律顧問實(shí)務(wù)真題及答案解析(編輯修改稿)

　

【文章內(nèi)容簡介】 ，在履行過程中，丙拒絕繼續(xù)履行，應(yīng)由誰來承擔(dān)違約責(zé)任。根據(jù)合同法的有關(guān)規(guī)定，在滿足一定條件的前提下，第三人可以代替?zhèn)鶆?wù)人向債權(quán)人履行債務(wù)。相關(guān)前提是，一是根據(jù)合同性質(zhì)，可以由第三人代為履行，也就是不具有人身屬性或需要特定技能或技術(shù)或因特別信任關(guān)系產(chǎn)生的債務(wù)，都可以代為履行；二是代為履行有事先約定，債權(quán)人認(rèn)可；三是第三人有為債務(wù)人代為清償?shù)囊馑肌８鶕?jù)案情描述，本案債務(wù)屬于一般金錢之債，各方之間有約定、并且丙已經(jīng)代為清償了5個(gè)月的債務(wù)，符合“代為履行”的構(gòu)成要件。由此，該履行產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。根據(jù)合同法的有關(guān)規(guī)定，如果第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，則應(yīng)由債務(wù)人向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任，也就是本案中由乙向甲承擔(dān)違約責(zé)任。該規(guī)定主要是基于合同的“相對性”原理，即合同的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任只能存續(xù)于當(dāng)事人之間，第三人代替履行成為履行主體，并不表示第三人因此成為合同一方當(dāng)事人，因此如果第三人出現(xiàn)違約情況，則違約責(zé)任應(yīng)由合同當(dāng)事人即原債務(wù)人來承擔(dān)。因此，正確答案應(yīng)為A（由乙承擔(dān)違約責(zé)任），其他選項(xiàng)都是錯(cuò)誤的。　　【真題試題】（2009年單項(xiàng)選擇第13題）　　、乙公司簽訂一化工原料買賣合同，雙方約定：甲公司賣給乙公司1000公斤化工原料，、雙方對履行順序未作約定。甲公司已向乙公司供應(yīng)了500公斤化工原料，現(xiàn)向乙公司提出付款請求，則乙公司（ ）。，須給付全部價(jià)款，就未給付部分則可以，從而解除合同【真題解析】考查的知識點(diǎn)主要是合同法上同時(shí)履行抗辯權(quán)的行使條件。本案中，甲乙兩公司未就買賣合同中的雙方義務(wù)（甲方交付貨物、乙方支付價(jià)款）的履行順序予以約定，而甲方已部分履行合同、并要求乙方支付貨款，要判斷的是乙公司是否還享有同時(shí)履行抗辯權(quán)及其范圍。根據(jù)合同法的規(guī)定，當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)履行；一方在另一方履行其義務(wù)之前，有權(quán)拒絕另一方的履行要求。根據(jù)該規(guī)定和合同法的平等原則，同時(shí)履行抗辯權(quán)只能針對對方未履行的部分，而不能針對對方全部合同義務(wù)，具體到本案中，乙方只能就甲方尚未交付的500公斤原料行使不付款的同時(shí)履行抗辯權(quán)，而對于已經(jīng)交付的部分，不再享有同時(shí)履行抗辯權(quán)，而應(yīng)該根據(jù)甲方要求及時(shí)付款。由此，正確選項(xiàng)應(yīng)是B，A和C都與此相悖，而D選項(xiàng)（主張甲公司履行不完全、可解除合同），在本案中沒有事實(shí)和法律依據(jù)，如針對部分履行而主張解除合同，應(yīng)當(dāng)是債權(quán)人能證明部分履行構(gòu)成了根本違約，導(dǎo)致合同目的無法實(shí)現(xiàn)，否則一般不會就部分履行主張解除合同。　　【真題試題】（2009年單項(xiàng)選擇第14題）　　，約定5月甲公司發(fā)貨。4月23日雙方簽字，4月25日甲方蓋章，4月28日乙方蓋章。甲公司與乙公司的買賣合同成立時(shí)間為（ ）。【真題解析】考查的知識點(diǎn)主要是合同的成立要件及其與合同生效的區(qū)別。根據(jù)合同法原理，合同的成立包括雙方當(dāng)事人和意思表示一致兩大要素。　　在本案中，甲乙兩公司在4月10日已經(jīng)就買賣電力設(shè)備的合意達(dá)成一致，此時(shí)合同視為成立。但是成立并非意味著生效，因?yàn)樯且环N法律價(jià)值判斷，不同于合同生效的事實(shí)判斷，還需要滿足：1）主體合格；2）意思表示真實(shí)有效；3）行為不違反法律和社會公益；4）形式符合法律規(guī)定等實(shí)質(zhì)條件。其中，“形式合法”主要是指合同法規(guī)定的“法律、行政法規(guī)定采用書面形式或當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式”以及某些合同需要經(jīng)過審批、備案或登記后才能生效。在本案中，由于甲乙公司約定合同采用書面形式，因此合同正式生效應(yīng)該是書面合同簽訂和加蓋印章之后（假定其他三個(gè)生效條件也都滿足）；但是在雙方意思表示一致時(shí)，合同就已經(jīng)成立。因此正確答案應(yīng)該是A（4月10日）。　　【真題試題】（2009年單項(xiàng)選擇第15題）　　，要求立即回復(fù)。乙公司當(dāng)日回復(fù)收到傳真。4月1日，甲公司電話催問，乙公司表示同意按甲公司報(bào)價(jià)予4月5日簽訂合同書。4月3日，甲公司前往簽約，乙公司要求加價(jià)，未獲同意，乙公司遂拒絕簽約。對此，下列說法正確的是（ ）。【真題解析】考查的知識點(diǎn)主要是要約和承諾的效力及合同的成立要件。合同法規(guī)定，合同的訂立采取要約、承諾的方式。要約是希望和他人訂立合同的意思表示，而承諾則是接受要約、愿意受要約約束的意思表示，無論是要約還是承諾都是嚴(yán)肅的法律行為，會產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。一旦做出承諾，不得隨意反悔，承諾一旦生效，合同就告成立。在本案中，甲公司于3月5日發(fā)出的向乙公司求購一臺電腦（標(biāo)明標(biāo)的、數(shù)量及其價(jià)格），應(yīng)該視為有效的要約，該要約未被撤回或撤銷，對甲方構(gòu)成有效的法律約束；當(dāng)日乙公司回復(fù)收到傳真，只是一種收到要約的確認(rèn)，并沒有反向作出接受該要約的承諾，因此當(dāng)日合同并沒有訂立；4月1日，甲公司催問、乙公司表示同意按照甲公司報(bào)價(jià)隨后簽訂合同，該意思表示構(gòu)成有效的承諾，因?yàn)樗砻饕夜驹敢馐芗坠镜囊s的約束，沒有提出反要約，并且隨后該承諾沒有被依法撤回或撤銷，據(jù)此，應(yīng)得出結(jié)論，雙方合同的成立日就是4月1日。4月3日，乙公司反悔要求加價(jià)、并未能如期在4月5日簽約，延誤了合同的及時(shí)生效，但不能改變合同已成立的事實(shí)。在這種情況下，甲方有權(quán)要求乙方簽訂書面合同，使得未生效合同及時(shí)滿足特定形式要求。據(jù)此，B（買賣合同于4月1日成立）是正確選項(xiàng)，而A和C都與之矛盾，此外，D選項(xiàng)（甲有權(quán)要求乙承擔(dān)締約過失責(zé)任）也不成立，因?yàn)榫喖s過失責(zé)任發(fā)生的基礎(chǔ)是當(dāng)事人違反了（保密、通知、協(xié)作等）先合同義務(wù)，導(dǎo)致合同不成立、被撤銷或宣告無效，從而使他方受到損害，則有過失的一方應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任，本案中乙方并非違反先合同義務(wù)、也沒有導(dǎo)致合同不成立、無效或被撤銷，甲方損害的事實(shí)基礎(chǔ)也不足，因此追究締約過失責(zé)任不能成立。　　二、多項(xiàng)選擇題（每題2分。每題的備選項(xiàng)中，有2個(gè)或2個(gè)以上符合題意，至少有1個(gè)錯(cuò)項(xiàng)。錯(cuò)選，本題不得分；少選，）　　【真題試題】（2009年多項(xiàng)選擇第40題）　　、乙、丙、丁四位乘客都購買了某航班的機(jī)票，在機(jī)場被告知飛機(jī)因?yàn)楣收弦七t3個(gè)小時(shí)起飛。旅客的下列要求能得到法律支持的是（ ）。，而要求賠償其演出應(yīng)得酬金【真題解析】考查的知識點(diǎn)包括遲延履行的判斷、違約責(zé)任的承擔(dān)方式、合同解除條件和違約損害賠償?shù)姆秶取１景钢校w機(jī)因維修故障要推遲3個(gè)小時(shí)起飛，航空公司對于已購買機(jī)票、與之建立運(yùn)輸服務(wù)法律關(guān)系的甲、乙、丙、丁四人構(gòu)成履行遲延。針對四個(gè)人的不同要求，分別依據(jù)法律規(guī)定予以分析：A：甲要求退票，可以得到法律支持。因?yàn)槲覈贤ㄒ?guī)定：當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，守約方可以主張解除合同。因此，如果飛機(jī)延誤將嚴(yán)重影響甲的出行計(jì)劃、繼續(xù)乘坐該航班將無任何利益，甲可以主張解除合同即退票。B：乙主張因飛機(jī)延誤導(dǎo)致其一演出合同沒有履行，要求賠償其演出應(yīng)得酬金，則于法無據(jù)。我國合同法規(guī)定：在給付遲延的情況下，債務(wù)人可能承擔(dān)的違約責(zé)任為繼續(xù)履行、支付違約金或賠償損失等。其中損害賠償，除有約定之外，法定的賠償范圍是“損害賠償額應(yīng)相當(dāng)于違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違法合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見或應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失”。根據(jù)該規(guī)定，可得利益的損失，必須與合同的履行緊密相關(guān)，而且可以預(yù)見；因此航班晚點(diǎn)間接帶來的其他收益損失，不能納入損害賠償?shù)姆秶以诤贤ㄉ线€有減輕損失規(guī)則，即當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大（在本案中就是盡快轉(zhuǎn)乘其他航班或交通工具）；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償；因此乙的要求不能得到法律支持。C：丙要求改乘其他航班，可以得到法律支持。因?yàn)樵谶t延履行的情況下，守約一方仍可要求違約方繼續(xù)履行、并采取適當(dāng)?shù)难a(bǔ)救措施，以保證合同目的的實(shí)現(xiàn)。因此丙可以要求航空公司安排其他同類班次。D：丁要求降低票價(jià)，在法律上沒有直接依據(jù)。合同法規(guī)定，一方遲延履行的，守約方可以根據(jù)實(shí)際情況要求繼續(xù)履行或解除合同，并可要求違約方采取補(bǔ)救措施和賠償損失，但是沒有規(guī)定可以直接要求降低交易價(jià)格。降低價(jià)格一般針對瑕疵履行而言，即如果債務(wù)人交付的貨物不符合合同規(guī)定的質(zhì)量要求，即履行有瑕疵，而且該瑕疵并不嚴(yán)重，則守約方可以要求采取降價(jià)和修補(bǔ)辦法予以補(bǔ)救。綜上，正確答案為AC。【真題試題】（2009年多項(xiàng)選擇第41題）　　、會導(dǎo)致合同的權(quán)利義務(wù)終止的情形有（ ）。　　，　，不久后乙因病去世，甲是乙的唯一合法繼承人，但乙在外地出差無法接受，于是甲將摩托車放在乙的樓下，結(jié)果摩托車被盜【真題解析】考查的知識點(diǎn)主要是合同權(quán)利義務(wù)終止的情形。根據(jù)合同法的有關(guān)規(guī)定，導(dǎo)致合同權(quán)利義務(wù)終止的原因包括：1）債務(wù)已經(jīng)按照約定履行；2）合同解除；3）債務(wù)相互抵銷4）債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存；5）債務(wù)人免除債務(wù)；6）債權(quán)債務(wù)同歸于一人；7）法律規(guī)定或當(dāng)事人約定終止的其他情形。對照上述規(guī)定，分別分析各選項(xiàng)：A（甲公司歸還了欠乙公司的9萬元），屬于第1種情形，即債務(wù)已經(jīng)按照約定履行；B屬于債權(quán)債務(wù)屬于一人（即“混同”），甲作為債務(wù)人、同時(shí)繼承了弟弟乙的債權(quán)，因此合同權(quán)益也隨之終止；C屬于債務(wù)人免除債務(wù)；D因?yàn)椴环戏ǘㄌ岽嬉?guī)定，因此不構(gòu)成提存，不能免除其繼續(xù)履行債務(wù)的義務(wù)。綜上，正確答案為ABC。【真題試題】（2009年多項(xiàng)選擇第42題）　　，由甲建筑公司為乙娛樂城承建家屬樓一棟，包工包料，工程總造價(jià)2500萬元。工程如期竣工后，娛樂城因經(jīng)營虧損無力支付工程款，依照我國合同法的規(guī)定，甲公司可以選擇實(shí)現(xiàn)自己債權(quán)的方式有（ ）。，可以申請人民法院拍賣該家屬樓【真題解析】考查的知識點(diǎn)主要是建設(shè)工程合同的違約責(zé)任。根據(jù)我國《合同法》第286條的有關(guān)規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。“據(jù)此，A（催告娛樂城在合理的期限內(nèi)支付價(jià)款），符合法律規(guī)定；B（如果發(fā)包方逾期還未支付，可以選擇申請人民法院拍賣該工程）也符合要求；C（留置家屬樓）于法無據(jù)，因?yàn)閾?dān)保法上的留置權(quán)只針對加工、保管等合同中的動產(chǎn)標(biāo)的而言；D（建筑公司只能就工程拍賣款與發(fā)包人的其他債權(quán)人按比例分配），也不符合規(guī)定，因?yàn)榉梢?guī)定”建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款可以優(yōu)先受償“。綜上，正確答案為AB。【真題試題】（2009年多項(xiàng)選擇第43題）　　，要約失效的情形包括（ ）。，受要約人未作出承諾【真題解析】考查的知識點(diǎn)主要是要約失效的情形。要約的失效，是指要約喪失法律效力，要約人與受要約人均不再受其約束。根據(jù)合同法的規(guī)定，要約失效有如下幾種情形：1）拒絕要約的通知到達(dá)要約人。2）要約人依法撤銷要約。請注意撤回要約和撤銷要約是兩個(gè)概念，要約的撤回發(fā)生在要約生效之前，而要約的撤銷發(fā)生在要約生效之后；要約的撤回是使一個(gè)未發(fā)生法律效力的要約不發(fā)生法律效力，要約的撤銷是使一個(gè)已經(jīng)發(fā)生法律效力的要約失去法律效力；要約撤回的通知只要在要約到達(dá)之前或與要約同時(shí)到達(dá)就發(fā)生效力，而要約撤銷的通知在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人，不一定發(fā)生效力。在法律規(guī)定的特別情形下，要約是不得撤銷的。3）承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾。要約中確定了承諾期限的，表明要約人規(guī)定了要約發(fā)生法律效力的期限，超過這個(gè)期限不承諾，要約的效力當(dāng)然歸于消滅。4）受要約人對要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更。受要約人對一項(xiàng)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性的變更，為反要約。提出反要約就是對要約的拒絕，使要約失去效力。所謂對要約內(nèi)容的“實(shí)質(zhì)性變更”，是指對有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，除此之外如不影響合同履行的包裝方式調(diào)整不視為實(shí)質(zhì)性變更。據(jù)此，A（拒絕要約的通知到達(dá)要約人）符合題意；B（承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾）也符合題意；C（要約人依法撤回要約）不符合要求，應(yīng)該是“撤銷”要約，因?yàn)槌坊氐哪康氖遣皇挂s生效，而撤銷的目的是使已生效要約失效，是兩個(gè)概念；D（受要約人對要約的內(nèi)容作出變更），不符合題意，應(yīng)該是對要約內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更。請注意本題的文字表述和陷阱。　　【真題試題】（2009年多項(xiàng)選擇第44題）　　，約定8月甲公司發(fā)貨，乙公司收到電腦后15日內(nèi)付款。7月底，甲公司有確切證據(jù)證明乙公司有破產(chǎn)的可能，此時(shí)甲公司享有的權(quán)利是（ ）。 【真題解析】考查的知識點(diǎn)是不安抗辯權(quán)及其救濟(jì)。不安抗辯權(quán)是指當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)、并有先后履行順序的，先履行的一方有確切證據(jù)表明另一方喪失履行債務(wù)能力時(shí)，在對方?jīng)]有履行或者沒有提供擔(dān)保之前，有權(quán)中止合同履行的權(quán)利。在本案中，甲乙兩公司在合同中約定：甲公司先發(fā)貨，乙公司收貨后l5日內(nèi)付款。甲公司在交貨前有確切證據(jù)證明乙公司有破產(chǎn)的可能，此時(shí)甲公司應(yīng)享有不安抗辯權(quán)，并在乙方?jīng)]有履行或者未提供擔(dān)保之前，有權(quán)中止合同的履行。此處的擔(dān)保是指使甲方相信有履約能力的各種擔(dān)保形式，并非完全指擔(dān)保法意義上的擔(dān)保。此外，中止履行和終止履行是兩個(gè)概念，前者在中止障礙消失后，應(yīng)恢復(fù)履行；后者則意味著無須再履行。綜上，本題的正確選項(xiàng)應(yīng)是BC，即甲公司享有不安抗辯權(quán)、可中止履行。　　三、案例分析題（每題2分。由單選和多選組成。錯(cuò)選，本題不得分；少選，）　　【真題試題】（2009年案例分析第61～65題）　　甲和乙公司訂立一份買賣汽車的合同，約定由乙公司在6月30日將一部行駛2萬公里的卡車交付給甲，價(jià)款10萬元，甲交付定金2萬元，交車后l5日內(nèi)余款付清。合同還約定，交車每遲延一天，扣除車款50元，甲交款每遲延一天，應(yīng)多交車款50元；一方有其他違約情形，應(yīng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金6000元。合同訂立后，該卡車因外出運(yùn)貨耽誤，未能在6月底以前返回。7月1日，卡車在途經(jīng)山路時(shí)，因遇暴雨，被一塊落下的石頭砸中，車頭受損，乙公司對卡車進(jìn)行了修理。卡車于7月10日交付給甲。l0天后，甲在運(yùn)貨中發(fā)現(xiàn)卡車發(fā)動機(jī)有毛病，經(jīng)檢查，該發(fā)動機(jī)經(jīng)過大修理，遂請求退還卡車，并要求乙公司雙倍返還定金，支付6000元違約金，賠償因其不能履行對第三人的運(yùn)輸合同而造成的經(jīng)營收入損失3000元。　　請根據(jù)以上資料，回