北大張偉的講義企業(yè)股份制改造與資本運(yùn)營(yíng)(編輯修改稿)

　

【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 ? 《 公司法 》 與證監(jiān)會(huì)政策之間的差距：合法與合規(guī)的 “ 矛盾 ” ? 幾類發(fā)起人的處理及要求 ? 事業(yè)單位 ：是否進(jìn)行企業(yè)化經(jīng)營(yíng) ， 應(yīng)提供企業(yè)法人登記證明 ， 或者提供事業(yè)單位投入股份公司的資產(chǎn)實(shí)行企業(yè)化經(jīng)營(yíng)的依據(jù) 。 案例：海南某企業(yè) 、 吉林某企業(yè) 。 ? 公司型企業(yè) ：原 《 公司法 》 第 12條第二款中規(guī)定的 “ 對(duì)外投資不超過(guò)公司凈資產(chǎn)的 50%”的限制在新 《 公司法 》 第 15條 （ “ 公司可以向其他企業(yè)投資 ” ） 中被取消 。 關(guān)于股份有限公司發(fā)起人的資格問題（ 1） 43 ? 工會(huì)及內(nèi)部職工股問題 ：工會(huì)屬于社團(tuán)法人， 《 工會(huì)法 》 對(duì)工會(huì)的資金來(lái)源及用途都作了嚴(yán)格規(guī)定，因此工會(huì)作為股東是不符合法律規(guī)定的。目前民政部不再受理職工持股會(huì)登記為社團(tuán)法人的工作，因此，職工持股會(huì)也不能成為股東。已經(jīng)存在的要清理完畢。且發(fā)起人的實(shí)際控制人的股東也不允許有工會(huì)或職工持股會(huì)。中國(guó)證監(jiān)會(huì)法律部在 《 關(guān)于職工持股會(huì)及工會(huì)能否作為上市公司股東的復(fù)函 》 中也明確工會(huì)和職工持股會(huì)不能作為發(fā)起人。 ? 案例： 廣州日?qǐng)?bào) 6年上市道路，職工股成為最大障礙。 ? 內(nèi)部職工持股的解決辦法 ： （ 1） 直接持股方法 ；要注意直接持股的人數(shù)，最多也不能超過(guò) 200人，因?yàn)椋旱谝唬?《 公司法 》 規(guī)定第 79條規(guī)定“ 設(shè)立股份有限公司 ,應(yīng)當(dāng)有二人以上二百人以下為發(fā)起人 ”；第二，新 《 證券法 》第 10條規(guī)定“向累計(jì)超過(guò)二百人的特定對(duì)象發(fā)行證券”將被視為“公開發(fā)行”。（ 2） 有限責(zé)任公司方法 ，該方法在新 《 公司法 》 取消對(duì)外投資 50%限制的情況下作用更大；（ 3） 信托方法 。(4)自然人代持 的風(fēng)險(xiǎn)。 關(guān)于股份有限公司發(fā)起人的資格問題（ 2） 44 ? 幾類發(fā)起人的處理及要求 ? 自然人 ：可作為股份有限公司的發(fā)起人 ， 但要注意以下問題：第一 ， 持股方式 （ 參見前面關(guān)于內(nèi)部職工股的相關(guān)規(guī)定 ） ；第二 ， 自然人以現(xiàn)金方式出資的 ， 需要說(shuō)明現(xiàn)金來(lái)源及其合法性 ， 可能涉及補(bǔ)交個(gè)人所得稅的問題；第三 ， 自然人必須是有完全民事行為能力的自然人 ， 這涉及到自然人的年齡等問題 。 案例：江蘇宜興某股份公司；第四 ， 股權(quán)激勵(lì)方式作為股份公司的發(fā)起人 ， 通過(guò)回購(gòu)的方式進(jìn)行 ， 新 《 公司法 》 第 143條 。 ? 關(guān)于 關(guān)聯(lián)公司 作為發(fā)起人的問題處理：主發(fā)起人不得聯(lián)合其全資或控股子公司 、 孫公司共同出資組建股份有限公司 ， 上述出資人將被視為 “ 一致行動(dòng)人 ” 或 “ 單一出資人 ” 。 ? 具有法人資格的合作社 、 農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織 ， 如經(jīng)濟(jì)聯(lián)合社等可作為發(fā)起人 ， 案例：中小企業(yè)板第一股 “ 新和成 ” 的主發(fā)起人新昌縣合成化工廠就是一家股份合作制企業(yè) 。 關(guān)于股份有限公司發(fā)起人的資格問題（ 3） 45 ? 《 公司法 》 (1999年版 )第 24條和第 80條的規(guī)定 ? 第 24條規(guī)范的是有限責(zé)任公司；第 80條規(guī)范的是股份有限公司 。 ? 股東可以用貨幣出資 ， 也可以用實(shí)物 、 工業(yè)產(chǎn)權(quán) 、 非專利技術(shù) 、土地使用權(quán)作價(jià)出資 。 對(duì)作為出資的實(shí)物 、 工業(yè)產(chǎn)權(quán) 、 非專利技術(shù)或者土地使用權(quán) ， 必須進(jìn)行評(píng)估作價(jià) ， 核實(shí)財(cái)產(chǎn) ， 不得高估或者低估作價(jià) 。 土地使用權(quán)的評(píng)估作價(jià) ， 依照法律 、 行政法規(guī)的規(guī)定辦理 。 ? 以工業(yè)產(chǎn)權(quán) 、 非專利技術(shù)作價(jià)出資的金額不得超過(guò)有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的百分之二十 。 國(guó)家對(duì)采用高新技術(shù)成果有特別規(guī)定的除外 （ 只對(duì)有限責(zé)任公司適用 ） 。 關(guān)于股東出資的問題（ 1） 46 ?《 公司法 》 （ 2023年版 ） 第 2 2 81條的規(guī)定 ? 公司資本制度的變化 ：由嚴(yán)格的實(shí)收法定資本制開始向認(rèn)繳法定資本制度轉(zhuǎn)變 ， 即有限公司和股份公司的注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額 。 但首次出資額不得低于注冊(cè)資本的 20%,也不得低于法定的注冊(cè)資本最低限額 ,其余部分兩年內(nèi)繳足；其中 ,投資公司可以在五年內(nèi)繳足 。 ? 降低注冊(cè)資本的最低限額 ：有限責(zé)任公司為人民幣 3萬(wàn)元；股份有限公司為人民幣 500萬(wàn)元 。 ? 出資形式的重大調(diào)整 ：可以用貨幣出資 ,也可以用實(shí)物 、 知識(shí)產(chǎn)權(quán) 、土地使用權(quán)等 可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn) 作價(jià)出資 。 ? 出資比例的重大調(diào)整 ：無(wú)形資產(chǎn)出資不超過(guò)注冊(cè)資本 20%的規(guī)定被廢除 ， 新規(guī)定要求貨幣出資金額不得低于有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的百分之三十 （ 只對(duì)有限責(zé)任公司適用 ） 。 這實(shí)際上意味著無(wú)形資產(chǎn)的比重最高可以達(dá)到注冊(cè)資本的 70%。 關(guān)于股東出資的問題（ 2） 47 ? 關(guān)于股東出資的幾種方式及處理要點(diǎn) ? 貨幣資金 ：第一 ， 需證明資金是自有資金且有合法來(lái)源 ， 重點(diǎn)審查驗(yàn)資報(bào)告附件中的 “ 銀行對(duì)帳單 ” 的時(shí)間 、 打入單位 、 金額等事項(xiàng) 。 第二 ， 現(xiàn)金出資的比例在有限責(zé)任公司中規(guī)定不得低于注冊(cè)資本的 30%， 但對(duì)股份有限公司沒有相關(guān)規(guī)定 ， 要注意現(xiàn)金出資的比例不宜過(guò)高 ， 應(yīng)考慮現(xiàn)金與經(jīng)營(yíng)性資產(chǎn)的可比性 。 案例：北京某水泥企業(yè) 、 吉林某企業(yè) 。 ? 知識(shí)產(chǎn)權(quán) ：新 《 公司法 》 首次明確提出 “ 知識(shí)產(chǎn)權(quán) ” 作為出資的概念 ， 以取代原來(lái)規(guī)定采取的 “ 工業(yè)產(chǎn)權(quán) 、 非專利技術(shù) ” 的列舉方式 。 但要注意 ： （ 1） 商譽(yù) 、 知名度 、 思想 、 商標(biāo)許可使用權(quán)等無(wú)形資產(chǎn)由于無(wú)法繼續(xù)貨幣估價(jià) ， 所以不能用于出資； （ 2） 計(jì)算機(jī)軟件等屬于著作權(quán) ， 是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一種 ， 可以用于出資； （ 3）無(wú)形資產(chǎn)的評(píng)估需要有證券從業(yè)資格的評(píng)估機(jī)構(gòu)； （ 4） 無(wú)形資產(chǎn)的權(quán)屬證明文件 ， 特別要判斷是否屬于職務(wù)發(fā)明成果 。 案例：廣西某知名食品企業(yè) 。 關(guān)于股東出資的問題（ 3） 48 ?關(guān)于股東出資的幾種方式及處理要點(diǎn) ? 土地使用權(quán) ：第一 ， 應(yīng)辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù) ， 劃撥地不能作為出資；第二 ， 如果以租賃方式從主發(fā)起人或控股股東合法取得土地使用權(quán)的 ， 應(yīng)明確土地租賃的期限及付費(fèi)方式 ， 以及到期后的優(yōu)先選擇權(quán)等 。 第三 ， 要處理好土地使用權(quán)的出資比例是合理的問題 。案例：長(zhǎng)春某企業(yè) 。 ? 以債權(quán)出資 ：第一 ， 允許以債權(quán)作為出資；第二 ， 債權(quán)出資有兩種方式：一是 “ 債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán) ” ， 另一種是以對(duì)第三方的債權(quán)對(duì)股份有限公司出資 。 第三 ， 必須履行通知債務(wù)人的義務(wù) ， 但無(wú)需征得債務(wù)人的同意 。 ? 以經(jīng)營(yíng)性資產(chǎn)出資 ：應(yīng)同時(shí)將與該業(yè)務(wù)密切關(guān)聯(lián)的商標(biāo) 、 特許經(jīng)營(yíng)權(quán)等一并出資折股 ， 不允許出現(xiàn)部分改制現(xiàn)象 。 以海關(guān)監(jiān)管貨物出資 ：必須補(bǔ)稅 ， 或者已經(jīng)經(jīng)過(guò) 5年的監(jiān)管期 。 ? 以房產(chǎn)出資 ：重點(diǎn)關(guān)注的是否存在臨時(shí)建筑 、 三證不全的在建工程 ， 以及房產(chǎn)證是否已經(jīng)取得且產(chǎn)權(quán)明確 。 關(guān)于股東出資的問題（ 4） 49 ?關(guān)于股東出資的幾種方式及處理要點(diǎn) ? 以股權(quán)出資 ：第一 ， 該用作出資的股權(quán)不存在爭(zhēng)議 ， 且不存在法律上的瑕疵；第二 ， 該股權(quán)所對(duì)應(yīng)企業(yè)的業(yè)務(wù)應(yīng)與所組建擬發(fā)行上市公司的業(yè)務(wù)基本一致；第三 ， 該股權(quán)應(yīng)該是控股股權(quán)；第四 ， 在實(shí)際操作中 ， 以股權(quán)出資 ， 首先要征得股權(quán)所在公司其他股東的同意 ， 并進(jìn)行評(píng)估 。 ? 以商標(biāo)權(quán)出資 ： （ 詳見后面講義 ） ? 關(guān)于出資的對(duì)外投資比例問題 ：舊 《 公司法 》 中關(guān)于發(fā)行人的累積對(duì)外投資比例不得超過(guò)其凈資產(chǎn)的 50%的規(guī)定已經(jīng)被廢止 。 ? 關(guān)于資產(chǎn)評(píng)估問題 ：審計(jì)與資產(chǎn)評(píng)估之間的關(guān)系；資產(chǎn)評(píng)估的增值比例與經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)的連續(xù)計(jì)算問題 。 關(guān)于股東出資的問題（ 5） 50 ? 這個(gè)問題的重要性 ? 對(duì)發(fā)行上市的意義：公司形象 、 投資者的認(rèn)同與追捧 。 案例：山河控股 ? 調(diào)整股權(quán)結(jié)構(gòu)的困難程度 。 名義持股 、 內(nèi)部職工股 、 國(guó)有股權(quán) 、 海外上市 H股與紅籌股 。 ? 關(guān)于企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)時(shí)需要考慮的因素 ? 可供選擇的發(fā)起人資源 。 ? 未來(lái)發(fā)行上市地點(diǎn)的選擇：國(guó)內(nèi)主板 、 國(guó)內(nèi)中小創(chuàng)業(yè)板 、 香港主板 、 香港創(chuàng)業(yè)板 ? IPO發(fā)行的股份數(shù) ：是否會(huì)危及到控股股東的地位 （ 全流通背景下的新問題 ） ? 名義持股問題的潛在風(fēng)險(xiǎn)：案例：香港某企業(yè) 關(guān)于企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)問題 51 ? 企業(yè)資產(chǎn)重組的基本原則 ? 以發(fā)行上市為目標(biāo) ? 確保經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)的連續(xù)計(jì)算 ? 母公司與股份公司之間的利益平衡 ? 如何在資產(chǎn)重組中確保經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)的連續(xù)計(jì)算 ? 關(guān)于經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)連續(xù)計(jì)算的要求：新 《 公司法 》 不再明確有連續(xù)三年盈利的要求 ， 但有 “ 持續(xù)盈利能力 ” 以及 “ 最近三年財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)不存在虛假記載 ” 等要求 ， 如何判斷 “ 持續(xù)盈利能力 ” ？ 而且給證券交易所賦予了調(diào)整上市條件的權(quán)限 。 ? 確保經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)連續(xù)計(jì)算的方法：整體改制 、 完整改制與依法整體變更 ? 資產(chǎn)的完整性 。 ? 資產(chǎn)剝離與會(huì)計(jì)要素的匹配問題 。 關(guān)于企業(yè)資產(chǎn)重組問題 52 ? 企業(yè)人員重組的注意事項(xiàng) ? 管理層的穩(wěn)定性 ? 人員的兼職問題 ： 國(guó)有控股股份公司董事長(zhǎng)原則上不得由股東單位的法定代表人兼任 。股東單位的法定代表人包括 （ 1） 控股股東及其控股單位的法人； （ 2）有實(shí)質(zhì)控制權(quán)單位的法人； （ 3） 持股 5%以上股東的法人 。 總經(jīng)理 、 副總經(jīng)理 、 財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人 、 董事會(huì)秘書不得在股東單位擔(dān)任執(zhí)行職務(wù) ， 但可以擔(dān)任董事 、 監(jiān)事 。 股份公司的監(jiān)事不得兼任股份公司的董事 、 財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人 。 如存在上述兼職問題 ， 一般要求在上發(fā)審會(huì)前解決；個(gè)別公司如有特殊情況 ， 應(yīng)履行解決兼職問題的法定程序并書面承諾在股票發(fā)行后 3個(gè)月內(nèi)辦妥 。 ? 管理層人員構(gòu)成 ：主要是總經(jīng)理 、 主管財(cái)務(wù) 、 生產(chǎn)和市場(chǎng)的副總 。 關(guān)于企業(yè)人員重組問題 53 ? 關(guān)于關(guān)聯(lián)交易 ? 原則：盡量避免 、 充分披露 ? 在資產(chǎn)重組時(shí)應(yīng)盡量將可能的關(guān)聯(lián)交易處理掉 。 ? 關(guān)于 關(guān)聯(lián)方的定義 關(guān)聯(lián)方是指在財(cái)務(wù)和經(jīng)營(yíng)過(guò)程中， 如果一方有能力控制另一方或?qū)α硪环绞┘又卮笥绊懀芤粋€(gè)母公司控制的子公司之間，它們被視為關(guān)聯(lián)方 。其中， 控制 是指直接或通過(guò)子公司間接擁有一家企業(yè)半數(shù)以上表決權(quán)，或根據(jù)章程或協(xié)議對(duì)表決權(quán)有重大影響，并有權(quán)決定企業(yè)管理層的財(cái)務(wù)與經(jīng)營(yíng)政策； 重大影響 是指可以參與企業(yè)財(cái)務(wù)和經(jīng)營(yíng)政策上的決定，但不控制這些政策。 因此， 關(guān)聯(lián)方范圍 包括被控制的附屬企業(yè)、聯(lián)營(yíng)公司、對(duì)企業(yè)有重大影響的個(gè)人以及與其關(guān)系密切的家庭成員、關(guān)鍵管理人員，此外還包括上述個(gè)人直接或間接地?fù)碛斜頉Q權(quán)的企業(yè)，或他們能夠施加重大影響的企業(yè)。 關(guān)于關(guān)聯(lián)交易與同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)問題（ 1） 本人 配偶 父母 父母 本人的兄弟姐妹及其配偶 配偶的兄弟姐妹及其配偶 子女及其配偶 54 關(guān)于關(guān)聯(lián)交易與同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)問題（ 2） ? 關(guān)于關(guān)聯(lián)方交易 關(guān)聯(lián)方交易是指在關(guān)聯(lián)方之間相互轉(zhuǎn)移資源（主要指資產(chǎn)）或義務(wù)（主要指?jìng)鶆?wù)），不論是否收取價(jià)款。 例如，公司向大股東及其子公司銷售產(chǎn)品與后者因此以應(yīng)收帳款的形式占用上市公司的資金；公司以其他應(yīng)收款的形式向大股東及其子公司有償、無(wú)償提供貨幣資金，都屬于關(guān)聯(lián)方交易；此外，上市公司在與其存在關(guān)聯(lián)方關(guān)系的企業(yè)與個(gè)人之間進(jìn)行的、非經(jīng)常性的資產(chǎn)相互轉(zhuǎn)讓、債務(wù)重組等，也屬于關(guān)聯(lián)方關(guān)系。 55 關(guān)于關(guān)聯(lián)交易與同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)問題（ 3） ? 關(guān)于同業(yè)競(jìng)爭(zhēng) ? 原則 ：不能有同業(yè)競(jìng)爭(zhēng) ? 定義 ：控股股東不得與上市公司從事相同產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)。此規(guī)定也適用于一切直接、間接地控制公司或有重大影響的自然人或法人及其控制的法人單位。 ? 同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的解決辦法 ： (1)發(fā)行上市后收購(gòu)； (2)委托經(jīng)營(yíng)；(3)上市前購(gòu)買；（ 4）將業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給無(wú)關(guān)聯(lián)關(guān)系的第三方；（ 5)競(jìng)爭(zhēng)方單方面書面承諾做出避免競(jìng)爭(zhēng)和利益沖突的具體可行措施。 56 ? 商標(biāo)問題 ? 處理原則：發(fā)起人