合同法原理與律師攻防-資料下載頁

　　

【正文】 是從債權(quán)人角度提出來的，因?yàn)樗幸粋€(gè)請(qǐng)求權(quán)。也就是說，被告乙方的律師主張了被告的兩個(gè)權(quán)利：一是債務(wù)的從權(quán)利履行抗辯權(quán)，二是債權(quán)的從權(quán)利，追究對(duì)方的違約責(zé)任。本案提出反訴是適當(dāng)?shù)模驗(yàn)樘岢隹罐q只能抵消對(duì)方的請(qǐng)求，并不能滿足自己的利益。（四）不安抗辯權(quán)的適用案例：甲方和乙方簽定合同，甲方賣給乙方兩臺(tái)球磨機(jī)，每臺(tái)球磨機(jī)價(jià)款200萬元。到了發(fā)貨的時(shí)間，甲方在沈陽的代辦處了解到乙方的一些情況：乙方有兩個(gè)股東，是夫妻二人，董事長(zhǎng)的名字是假的，實(shí)際上是夫妻二人在操縱這個(gè)公司，乙買了其他公司的球磨機(jī)都沒有支付貨款。甲方怕禍及自己，就拒絕發(fā)貨，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，甲方向乙方發(fā)出了一個(gè)通知：鑒于乙方信譽(yù)不佳，甲方暫時(shí)停止履行，乙方如果提供擔(dān)保，甲方可恢復(fù)履行。買受人乙方接到通知以后，就委托律師起訴了甲方。原告律師在法庭中要求追究被告的違約責(zé)任，因?yàn)楸桓娴牟话部罐q權(quán)不能成立。他說：乙方在和甲方交往過程中，從來沒有違過約，更沒有欠付過貨款，甲方怎么能夠拒絕發(fā)貨呢？對(duì)于合同以外的原因，不應(yīng)該成立不安抗辯權(quán)的理由。被告甲方的律師指出：成立不安抗辯權(quán)無須基于同一合同的原因，合同以外的原因也可以成立不安抗辯權(quán)。乙方不給其他公司支付貨款，說明乙方嚴(yán)重欠缺信用，不給乙方貨款自在情理之中，根據(jù)68條的精神，成立不安抗辯權(quán)并非基于同一合同上的原因，因此被告的不安抗辯權(quán)成立。除非乙方另行提供擔(dān)保，否則甲方不安的因素仍然存在，有權(quán)拒絕履行。結(jié)論：被告甲方的律師觀點(diǎn)正確。（五）代位權(quán)的運(yùn)用案例：甲方對(duì)乙方有100萬元的貨款，乙方拖欠不還，甲方如果起訴乙方的話，就感覺非常困難，因?yàn)橐曳绞钱?dāng)?shù)氐囊粋€(gè)很有勢(shì)力的企業(yè)，和法院關(guān)系很好，甲方到乙方處催款的時(shí)候，發(fā)現(xiàn)乙方和當(dāng)?shù)胤ㄔ旱娜嗽谝黄鹁鄄停约追骄筒辉敢馄鹪V乙方。甲方賣給乙方車身，乙方又賣給丙方輪胎，丙方是在乙方所在地相鄰的一個(gè)縣級(jí)市，丙方欠乙方120萬元的輪胎款，所以甲方就越過乙方對(duì)丙方提起了斜線訴訟，這個(gè)訴訟就是代位權(quán)訴訟。甲方起訴丙方要求行使代為權(quán)，一審勝訴。但是法官在判決書是這樣寫的：丙方代乙方向甲方履行100萬。這時(shí)乙方找到了律師，提出咨詢，問判決書是否存在問題。律師這樣回答：判決書是違反法律規(guī)定的。根據(jù)合同法解釋（一）第20條的規(guī)定，甲方代位權(quán)成立勝訴以后，甲（債權(quán)人）與乙（債務(wù)人）、乙（債務(wù)人）與丙（次債務(wù)人）之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅，一審法院判決丙方向甲方償還100萬，甲乙之間100萬元債務(wù)不復(fù)存在，而丙方尚欠乙方20萬。而判決書寫道丙方代乙方向甲方履行100萬，等于乙方?jīng)]有解脫出來，乙方和丙方還向甲方承擔(dān)連帶責(zé)任。顯然一審法院的表述是錯(cuò)誤的。結(jié)論：咨詢律師的觀點(diǎn)是完全正確的。（六）撤銷權(quán)的運(yùn)用案例：張三以個(gè)人名義向李四借了100萬，用于購買房屋，張三購買的房屋登記在自己名下，但是張三和妻子王二又是共同財(cái)產(chǎn)所有制，張三向李四借的100萬無力償還，李四經(jīng)常來進(jìn)行追債。張三就怕禍及妻子，就和王二就簽了一份離婚協(xié)議書，把自己名下的財(cái)產(chǎn)都給了妻子，自己只留幾千塊錢零花，每月還有工資，得以維持正常的生活，房屋等都過戶到離婚后妻子的名下。他們辦理了離婚登記手續(xù)，現(xiàn)債權(quán)人李四向律師進(jìn)行咨詢。律師這樣回答：張三以個(gè)人的名義向李四借錢，根據(jù)婚姻法解釋的規(guī)定，這屬于夫妻共同債務(wù)，應(yīng)該以夫妻的共同財(cái)產(chǎn)來進(jìn)行償還。而房屋登記在張三的名下，根據(jù)婚姻法解釋的規(guī)定，房屋盡管沒有登記在夫妻雙方的名下，而登記在丈夫張三的名下，仍屬于夫妻共有財(cái)產(chǎn)，在離婚時(shí)本來有張三的1/2左右。現(xiàn)在張三為了逃避債務(wù)，寫了分家析產(chǎn)協(xié)議，把財(cái)產(chǎn)都給了前妻，把自己的部分給前妻，實(shí)際上是一個(gè)贈(zèng)與行為，而贈(zèng)與是為了逃避對(duì)李四的債務(wù)，在法理上稱為詐害行為。因此債權(quán)人李四可以根據(jù)《合同法》74條的規(guī)定，起訴張三，以其前妻為第三人，要求法院撤銷贈(zèng)與合同，使一半財(cái)產(chǎn)回歸張三。勝訴之后還可以向法院起訴，再提出一個(gè)給付之訴，要求張三向李四清償。第五章：合同的變更和轉(zhuǎn)讓一、合同的變更合同的變更，是指在合同性質(zhì)不變、主體不變、標(biāo)的物不變的前提下，對(duì)合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系的局部調(diào)整。變更后的合同和變更前的合同有連續(xù)性、同一性，只不過是一個(gè)調(diào)整而已。變更與更新不同，更新是以性質(zhì)不同的第二個(gè)合同取代第一個(gè)合同，前后兩個(gè)合同沒有同一性。合同變更只對(duì)將來發(fā)生效力。未變更的部分繼續(xù)有效，變更對(duì)已經(jīng)履行的部分繼續(xù)有效。主合同的變更原則上不影響保證人的責(zé)任。二、合同的轉(zhuǎn)讓合同法規(guī)定的合同的轉(zhuǎn)讓實(shí)際上是債的轉(zhuǎn)讓，債的轉(zhuǎn)讓包括三種情況：債權(quán)讓與、債務(wù)承擔(dān)、概括承受。債分為金錢之債和非金錢之債。在債權(quán)讓與中，金錢之債和非金錢之債有重要的區(qū)別。在金錢之債中，債權(quán)人通知債務(wù)人就可以了，根據(jù)《合同法》80條的規(guī)定，債權(quán)讓與的通知到達(dá)時(shí)債權(quán)讓與生效。而非金錢債權(quán)的讓與，必須取得對(duì)方的同意。《合同法》第81條的規(guī)定：“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，受讓人取得與債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，但該從權(quán)利專屬于債權(quán)人自身的除外。”在主債權(quán)轉(zhuǎn)移時(shí)，從權(quán)利包括從物權(quán)、違約金債權(quán)、利息債權(quán)、保證債權(quán)、撤銷權(quán)等隨同發(fā)生轉(zhuǎn)移。（債務(wù)轉(zhuǎn)讓）債務(wù)轉(zhuǎn)讓必須取得債權(quán)人的同意。債務(wù)轉(zhuǎn)讓稱之為免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)。（概括移轉(zhuǎn)）概括移轉(zhuǎn)：債權(quán)和債務(wù)一并轉(zhuǎn)讓。三、律師攻防（一）變更與更新的不同效力案例：北京的甲、乙簽訂了一份合同書，約定甲方出資400萬元購買小汽車，購買的小汽車登記在甲方的名下，由乙方使用，乙方按期向甲付錢。簽定合同以后，經(jīng)過了五六年之久，乙方斷續(xù)給了一點(diǎn)錢，但是給的非常少，這樣本息已經(jīng)成為一個(gè)巨大的數(shù)字（600萬），訴訟時(shí)效也沒有超過。甲方起訴了乙方，要求乙方償還本息600萬元。北京的一審法院判決乙方向甲方償還600萬元本息，由保證人丙方承擔(dān)連帶償還責(zé)任。一審判決書還寫道：甲和乙實(shí)際履行的是借款合同。因?yàn)槠囐I來以后登記在甲方名下，乙方斷續(xù)給了甲方一些錢，是以利息的名義給的錢，甲方（金融機(jī)構(gòu)）向乙方發(fā)過催借款通知書，所以雙方實(shí)際履行的是借款合同。丙方律師說：我的當(dāng)事人對(duì)實(shí)際履行是借款合同毫不知情，我方所擔(dān)保的是融資租賃合同的債務(wù)，從來沒有擔(dān)保過借款合同的債務(wù)，當(dāng)事人簽定融資租賃合同實(shí)際履行借款合同，叫更新，不是變更。第二個(gè)借款合同和第一個(gè)融資租賃合同沒有連續(xù)性、同一性，丙方擔(dān)保的債務(wù)是融資租賃合同，從來沒有擔(dān)保過借款合同，所以對(duì)借款合同的債務(wù)不承擔(dān)任何責(zé)任。甲方律師說：這600萬的本息就是甲和保證人約定的400萬發(fā)展而來的，只不過名稱有所變化而已，實(shí)質(zhì)債務(wù)沒有發(fā)生變化，顯然丙方應(yīng)該承擔(dān)保證責(zé)任。結(jié)論：丙方律師的觀點(diǎn)正確。（二）并存的債務(wù)承擔(dān)的效力案例：甲方把一個(gè)工程發(fā)包給乙方，甲方應(yīng)該給乙方3000萬的工程價(jià)款，但是合同是這樣約定的：甲方驗(yàn)收以后，支付3000萬工程價(jià)款。但是甲方遲遲不驗(yàn)收，乙方就著急了。丙方就對(duì)乙方說：我來驗(yàn)收，驗(yàn)收合格我給錢。原來張三擔(dān)任甲和丙兩個(gè)公司的法定代表人，乙公司就同意了。丙驗(yàn)收合格以后還是不給錢，乙方就向律師提出咨詢，應(yīng)該以誰為被告提起訴訟。律師有幾種方案：第一，乙方起訴發(fā)包人甲方，但是法官很可能認(rèn)為當(dāng)事人是把債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙方的，或者法院認(rèn)為是債務(wù)轉(zhuǎn)讓給丙方了，甲方就沒有債務(wù)了。法院有這樣的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的話，就會(huì)駁回乙方的訴訟請(qǐng)求。第二，乙方起訴丙方，這時(shí)法院可能認(rèn)為起訴丙方無道理，也可能駁回訴訟請(qǐng)求。第三，乙方把甲和丙一起起訴，丙公司說驗(yàn)收合格我給錢，這是并存的債務(wù)承擔(dān)。分析：第二種方案是免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)，風(fēng)險(xiǎn)很大；第三種是并存的債務(wù)承擔(dān)，起訴兩個(gè)人這個(gè)觀點(diǎn)能夠成立，但是法官不一定認(rèn)為成立，如果法官認(rèn)為并存的債務(wù)承擔(dān)不成立的話，肯定會(huì)留下一個(gè)人，最有可能留下甲。（三）轉(zhuǎn)讓與居間案例：甲方把廠房租給乙方，租期10年，到了第5年時(shí)，乙方提出要解除合同，協(xié)商時(shí)甲方要求乙方找一個(gè)下家，乙方就介紹丙給甲，最后甲把房屋租給了丙，乙就退了出去。后來甲和丙在履行過程中發(fā)生爭(zhēng)議，甲發(fā)現(xiàn)丙根本沒有支付能力，甲就起訴了丙，然后起訴了乙。丙的律師說：丙應(yīng)該給錢，但是沒錢。乙的律師說：這是概括移轉(zhuǎn)，包括債權(quán)轉(zhuǎn)讓、債務(wù)承擔(dān)，這個(gè)債務(wù)承擔(dān)是免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)，不是并存的債務(wù)承擔(dān)。現(xiàn)在是甲和丙的法律關(guān)系，不是甲和乙的法律關(guān)系，乙已不承擔(dān)任何責(zé)任了，乙已經(jīng)免責(zé)。甲的律師說：這是概括移轉(zhuǎn)，概括移轉(zhuǎn)中免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)也不錯(cuò)，但是丙是乙介紹來的，因此乙在居間過程中有過錯(cuò)，乙和丙關(guān)系非常密切，乙隱瞞了丙的重要事實(shí)，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，居間人要承擔(dān)賠償責(zé)任，要承擔(dān)租金的損失。乙的律師說：居間合同是有償合同，我把丙介紹給甲沒有得任何報(bào)酬，因此不能適用居間合同的規(guī)定。甲的律師說：如果不是居間合同的話，那就是無償?shù)奈泻贤瑹o償委托合同輕過失免責(zé)，乙掩蓋真實(shí)情況，是重大過失，不能免責(zé)，要承擔(dān)賠償責(zé)任。結(jié)論：甲律師觀點(diǎn)正確。第六章：合同權(quán)利義務(wù)的終止一、概述合同的終止分為絕對(duì)終止和相對(duì)終止。所謂絕對(duì)終止是指?jìng)南麥纭Ｋ^相對(duì)終止是指合同履行效力的終止，但是合同之債還沒有徹底消滅。二、合同的解除合同的解除有合意解除（雙方協(xié)商一致解除）、法定解除（單方解除）。單方解除分為兩種情況：：不需要理由一方也有權(quán)通知另外一方解除合同，主要有以下情況：（1）定作人找承攬人完成一項(xiàng)工作，定作人可以隨時(shí)通知承攬人解除合同。（2）不定期租賃中，出租人和承租人都可以隨時(shí)通知對(duì)方解除合同。（3）委托合同的委托人或者受托人都可以隨時(shí)通知對(duì)方解除合同。在委托合同中單方解除權(quán)是以損害賠償作為代價(jià)的。（4）貨物到達(dá)目的地之前托運(yùn)人可以取回貨物。：根據(jù)《合同法》第94條規(guī)定，有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：（1）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；（2）預(yù)期重大違約：在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；（3）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（4）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；（5）法律規(guī)定的其他情形。接二、合同的解除合同解除之后效果如何？比如，甲方把房屋出租給乙方，租期為1年，租到半年時(shí)，甲方發(fā)現(xiàn)乙方在租賃的房屋里生產(chǎn)爆竹，甲方提出解除合同，乙方說：那你給我一點(diǎn)準(zhǔn)備時(shí)間，三天搬出。三天后合同失去效力。這是面向未來的解除，因?yàn)檫@是一個(gè)持續(xù)性的合同，這個(gè)解除面向未來，不溯及既往，因?yàn)檫@個(gè)合同的解除不需要恢復(fù)原狀，也不能夠恢復(fù)原狀，因此已經(jīng)履行的部分繼續(xù)有效。三、抵銷所謂抵銷，是指?jìng)鶛?quán)人用A法律關(guān)系中的債權(quán)充抵B法律關(guān)系中的債務(wù)。要點(diǎn)：（1）行使抵銷權(quán)的人是債權(quán)人，稱為主動(dòng)債權(quán)人。（2）抵銷是一個(gè)單方行為，但是必須有兩個(gè)債權(quán)債務(wù)關(guān)系。（3）行使抵銷權(quán)的行為是一個(gè)行使形成權(quán)的行為，行使抵銷權(quán)不得附條件、附期限。四、提存提存是債務(wù)人的行為。當(dāng)債權(quán)人無故拒絕受領(lǐng)或者債權(quán)人下落不明，債務(wù)人無從履行，這時(shí)債務(wù)人就可以將金錢或其他標(biāo)的物予以提存。提存就是把標(biāo)的物交給公證機(jī)關(guān)進(jìn)行保管。《合同法》第101條：“有下列情形之一，難以履行債務(wù)的，債務(wù)人可以將標(biāo)的物提存：（一）債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)；（二）債權(quán)人下落不明；（三）債權(quán)人死亡未確定繼承人或者喪失民事行為能力未確定監(jiān)護(hù)人；（四）法律規(guī)定的其他情形。標(biāo)的物不適于提存或者提存費(fèi)用過高的，債務(wù)人依法可以拍賣或者變賣標(biāo)的物，提存所得的價(jià)款。”第102條：“標(biāo)的物提存后，除債權(quán)人下落不明的以外，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知債權(quán)人或者債權(quán)人的繼承人、監(jiān)護(hù)人。”債務(wù)人和公證處之間的合同叫提存合同。提存合同是一個(gè)保管合同，是保管兼為第三人利益的合同，是一個(gè)利他合同。五、免除免除是免除相對(duì)人債務(wù)的行為。免除可以是通知對(duì)方免除，也可以雙方協(xié)商一致免除。《合同法》第105條：“債權(quán)人免除債務(wù)人部分或者全部債務(wù)的，合同的權(quán)利義務(wù)部分或者全部終止。”六、混同混同，是指?jìng)鶛?quán)和債務(wù)同歸一人，原則上致使合同關(guān)系消滅的事實(shí)。《合同法》第106條規(guī)定：“債權(quán)和債務(wù)同歸于一人的，合同的權(quán)利義務(wù)終止，但涉及第三人利益的除外。” 七、律師攻防（一）解除權(quán)的成立案例：甲和乙訂立了10萬元電扇的買賣合同，甲公司是買受人，買1萬臺(tái)電扇是為了零售，約定乙公司5月1日交貨，甲公司6月1日上架銷售。到了5月1日，甲公司沒有收到貨物，甲公司就通知乙公司解除合同。乙公司在5月4日收到了解除通知，乙公司就聘請(qǐng)律師起訴了甲公司。原告乙公司律師說：根據(jù)《合同法》94條第3項(xiàng)，合同解除前應(yīng)當(dāng)先催告，沒有催告被告的解除權(quán)不能成立。請(qǐng)求法院判決解除不成立，合同繼續(xù)有效。被告律師說：我們簽定合同，你信誓旦旦地保證5月1日必發(fā)貨，違反了誠實(shí)信用原則，因此我不愿意你做交易伙伴，我有權(quán)通知你解除合同。解除合同以后合同從訂立時(shí)起無效，我已經(jīng)交付的還款你應(yīng)當(dāng)返還。原告律師進(jìn)一步闡述自己的觀點(diǎn)：我是5月1日貨到，但是你是零售商，根據(jù)我的調(diào)查，你是6月1日上架銷售，有很長(zhǎng)時(shí)間的回旋余地。北京（買受人）和廣東（出賣人）雖然相隔千里，但是我們規(guī)定的運(yùn)輸方式是火車運(yùn)輸，雖然不能說朝發(fā)夕至，但是24小時(shí)肯定能到的。這個(gè)合同是必須經(jīng)過催告的合同，必須履行前置性的程序。我方愿意承擔(dān)遲延履行的責(zé)任，但請(qǐng)求維持合同的效力。此時(shí)法院應(yīng)當(dāng)判決解除無效。被告沒有解除權(quán)。（二）抵銷權(quán)的成立案例：甲方對(duì)乙方有10萬元的債權(quán)，1999年3月1日債權(quán)到期，從債務(wù)人的角度，乙方的債務(wù)應(yīng)該在1999年3月1日前履行完畢，但是乙方?jīng)]有履行，甲方也忘記了。2001年2月28日，甲方找乙方把房屋裝修一下，裝修費(fèi)5萬元，但是乙方?jīng)]有要裝修費(fèi)，因此乙方想到還欠甲方10萬元，還有2天就過訴訟時(shí)效了，就沒有吱聲。到了2001年3月2日，甲方對(duì)乙方的訴訟時(shí)效超過了。乙方找到甲方索要5萬元裝修費(fèi)，甲方通知乙方抵銷，乙方說你無權(quán)抵銷，因?yàn)槟?0萬元的債權(quán)已過訴訟時(shí)效。乙方作為原告起訴了甲方，要求清償5萬元裝修費(fèi)。原告律師認(rèn)為：原告的5萬元裝修費(fèi)沒有超過訴訟時(shí)效，但是原告欠被告的10萬元已經(jīng)超過了訴訟時(shí)效，因此被告無權(quán)抵銷。被告律師說：從法理上來看，我對(duì)你曾經(jīng)有抵銷的機(jī)會(huì)，我沒有行使抵銷權(quán)，在超過訴訟時(shí)效之后我仍得抵銷，我的抵銷是有效的。德國(guó)民法典還有我國(guó)臺(tái)灣民法典的337條規(guī)定：曾