國際金融法律與實務研究doc261(已改無錯字)

　　

【正文】 常而言，合資企業必須經外經貿部或地方外經貿委批準，而這個級別上的區別取決于“投資總額”。原則上，少于三千萬美元的項目一般由省或同級地方外經貿委批準，超過該限額的項目須經外經貿部批準。這樣一個審批體系在實際操作過程中往往受到中央和地方權力劃分的挑戰。在計劃經濟向市場經濟轉軌的過程中，地方保護主義在執法環節中日益蔓延，地方政府為了吸引外資，促進本地區的經濟繁榮，往往忽視法律的嚴格規定，放寬審批標準，存在著盲目吸引外資的傾向。而中央政府為了加速國家的產業調整，平衡宏觀布局及考慮環境保護等諸多因素，往往對審批環節加以實質性的控制，限制消極產業的發展，并指導外資進入優先發展的產業部門。這種沖突的結果是地方機關迅速批準的項目在中央卻可能被無限期地拖延。外國投資者已經認識到，保證項目在地方獲得批準意味著項目成功的可能性。一些外國投資者為了躲避中央審批環節，開發了許多“對策性”的做法，以合法的方式使項目在地方獲得批準。一種做法是將整體項目拆成若干個子項目，每個項目的投資額都在地方審批權限范圍之內。另一種做法是將一個長期項目“分階段”進行，只有項目的第一階段經過可行性研究、審批等規范的步驟。由于第一階段項目的投資額在中央審批標準之下，原先需要經過復雜審批程序的巨額投資項目便成為了一個輕易上馬的項目。這種規避法律的做法是現階段政治經濟領域權力劃分和抗衡的產物，對于習慣于更為有序的政府批準程序的西方投資者而言是不可思議的。 其二，合資企業設立上的過度的非靈活性。合資企業結構在內質上具有非靈活性的屬性。這是由公司型企業本身的眾多因素決定的。但是我國的《中外合資企業法》有許多過度限制投資者自由投資行為的條款。比如，法律規定，外方必須在企業中擁有25％的股份，一般項目最長投資期限是30年。 《中外合資經營企業法》第4條，《中外合資經營企業法實施細則》第100條。再如，合資企業的管理受到高度的控制。在經營范圍、注冊資本和投資總額的變更、企業章程的具體內容、收益的分配和轉讓都必須經過有關批準或審查機構的實質性審查。 《中外合資經營企業法實施細則》第116條，第三、四、八章。這種注冊資本核準制度以及實質審查批準制度都給合理的商業投資增加了不必要的結構性障礙。 其三，合資企業結構上的非規范性。《中外合資經營企業法》對有限責任公司內部組織結構的規定與1993年頒布的《公司法》的規定相比有所不同。《公司法》所規定的企業內部結構是由股東會、董事會和監事會分別行使不同的職權。而《中外合資經營企業法》將一般有限責任公司的股東會、董事會、監事會在合營企業中簡化為一個董事會。依國際慣例，作為有限責任公司的法人財產和行為與股東的財產和行為是分離的。具體講，股東對其投資的公司董事會的控制是通過公司股東會進行的。這種控制在法律上屬于公司的內部行為，而絕非外部干預。《中外合資經營企業法》規定，董事由合營各方委派和撤換。 《中外合資經營企業法實施細則》第34條。這很容易造成股東直接從外部操縱公司事務，進而使得有限責任公司難以真正獨立，給外部行政干預提供了便利。這種對董事更換的簡單化操作程序使中外合營企業董事會這個集多種職能為一身的機構處于不穩定的狀態，不利于企業的穩定。 三、非法人型公司與中外合作企業 非法人型公司（unincoporated joint venture）是一種被大量使用和廣泛接受的投資結構。從嚴格的法律意義上說，這種投資結構并不是法律實體，而是一種契約性的安排。投資者之間建立的是契約性質的合作關系。（見圖22） 這種結構的優點體現在投資安全性方面。根據投資各方達成的協議，每個投資者除需投入相應投資比例的資金之外，可以自由地依照自己的投資計劃擁有和獨立處置與其投資比例相當的項目最終產品。與公司型結構不同，非公司型結構中的投資者對于其他投資者的債務責任或民事責任不負有任何連帶責任。 非公司型結構的最大缺點是缺少獨立的法人身份，結構上具有一定的不穩定性。管理委員會通常負責與項目有關的重要問題。有關管理委員會的組成、決策方式和程序以及主要管理人員的任命和職責等事項都需要由投資者之間的協議來確定。由于參加該種結構的投資者的權益基本上是通過投資人協議的方式加以保護，沒有明確的法律規范，對少數股股東利益的保護以及權益轉讓的程序就缺少確定性。另外，由于投資者對項目沒有直接的管理權，與項目有關的風險就無法被直接控制。 在項目融資的實踐中，這種不確定性通常是通過投資方指定一經營公司的方式加以克服。概括說來，就是由所有投資者組成的管理委員會作為項目的最高決策機構，負責重大事項的決策。同時，管理委員會聘請或指定一經營公司或經理人負責該項目的日常經營活動。這個經理人可以是一投資者充任，也可以是投資者之外的第三者擔當，但其行為受到管理委員會復審制度的制約，其活動能力和活動方式受到協議的限制。為了克服非法人公司沒有提供任何形式有限責任的缺陷，發起人會通過建立一個單一的目標公司的方式參與到非法人公司中去。這樣非法人公司的股份就不會出現在發起人的資產負債表上。 發起人 發起人 發起人 ?管理委員會 ?管理公司 ? ?項目 ?消費者?發起人之間訂立合作協議，并成立管理委員會作為管理機構；?管理委員會可以自行管理，也可以委托第三方的管理公司管理；?管理公司對項目進行管理；?項目產品或服務被消費者購買；?消費者購買產品或服務的資金作為項目收益在發起人之間按照合作協議規定的方式加以分配。圖22 我國的《中外合作企業法》的規定是簡單而靈活的。 《中外合作經營企業法》自1988 年4月通過后一直沒有《實施細則》配套施行，該法總共只有28條，內容簡單。這種情況在1995年《實施細則》頒布后才有改變。外方可以在合作企業合同中作出任何規定，以彌補法律規定上的空白。 就融資項目而言，投資者建立合作企業的優點是明顯的。其一，根據《中外合作企業法》，外國合作者可以先行收回投資。中外合作者可在合作企業合同中規定，外國投資者可以在合作企業繳稅前，在合作期限內得到投資資本的補償，合作企業的所有資產在合作期限終止時歸中方所有。 《中外合作經營企業法》第22條通常出資人回收投資是通過企業稅后利潤的分配、企業清算剩余財產的分配而得以實現的。合作企業先行收回投資是一種靈活性和原則性相結合的優惠措施，它對許多急于回收投資的外國投資者具有很大的吸引力。一方面，它不是企業資本制度，不影響企業資本結構和數量的變化，不構成資本的抽逃，維持了企業的穩定和交易的安全。另一方面，它改變了傳統利潤的分配方式，采取時間序列上的跳躍，實現了投資的先行回收。合作企業的這種分配模式最適合特許協議基礎上的BOT項目。外國投資者可以在一定期間內經營BOT項目并逐漸收回投資。當特許期限屆滿時，項目被轉讓給中方。合作企業的實踐操作和BOT模式的理論要求是一致的。 《中外合作企業法》的許多規定比《合資企業法》更為恰當。如《中外合資經營企業法》第9條規定，企業所需原材料、燃料、配套件等，在同等條件下，應盡先在中國購買。這一規定就是世界貿易組織協議禁止的當地成分要求。《合作經營企業法實施細則》規定，合作企業可以自行決定在中國境內或者境外購買本企業自用的機器設備、原材料、燃料、零部件、配套件、元器件、運輸工具和辦公用品等。該條規定沒有采納以往我國有關外資立法規定的在同等條件下優先在國內購買上述物資的當地成分要求。 一般說來，在我國的法律框架內，有法人資格的合資企業和合作企業有比較完備的法律調整框架。《中外合作企業法》允許外國投資者建立沒有法人資格的合作企業，這樣就間接地加重了外國投資者的法律風險。就我國吸引外資的實際情況看，在改革開放早期，引進先進的技術和設備是中外雙方建立合作企業的主要出發點。投資方不需要提供巨額的股本資金，外方只需要提供技術便可以進行投資。但是，現在我國利用外資的重點已經從技術密集型產業向資金密集型產業遞進，合資企業的模式更適合資金型的項目。 外經貿部于1995年發布了《中外合作企業法實施細則》，以進一步適應管理的需要。《實施細則》一定程度地改進了法律保護的清晰度。但是《實施細則》在某些方面比《合資企業法》規定得更為嚴格。例如《實施細則》規定，合作企業設董事會或聯合管理委員會作為合作企業的權力機構，按照合作企業章程的規定，決定合作企業的重大問題。包括章程的修改、注冊資本的增減、企業的解散、資產的抵押和組織結構的變更在內的事項都必須經管理委員會一致通過。 《中外合作經營企業法實施細則》第229條而設定抵押的一致通過原則實際上比《合資企業法》的規定更加嚴格。所以，合作企業原有的靈活性正在發生著變化。至少具有法人資格的合作企業和合資企業并沒有實質性的差別。 四、幾個公司法問題 （一）優先股投資 項目融資領域的一個重要問題是股本問題，事關項目實際控制權的歸屬。私營部門的投資者認為，獲得基礎設施的控制權是其獲得穩定的項目收益的前提，而政府又會疑慮是否以喪失基礎設施的控制權來換取私人資本的資金流入。 優先股是相對于普通股的一種特殊的股份類別，具體操作過程如下： （1）項目公司發行優先股，規定購回的條件、價格和期限； （2）確定稍高于公司債券利率的股息率。這種固定的股息率代表了優先股對收益和資產的優先要求權，有效地保證了投資者合理的投資收益； （3）項目公司在項目有所營利時設立償債基金； （4）項目公司在有充足償債資金時開始以一定的百分比逐步回收優先股。 優先股的特點在于：首先，優先股股東可以按照固定的股息率在普通股的股東之前優先分配股息，當公司破產或解散時，股東也可憑優先股以優于普通股的位序分配公司的剩余財產；再者，優先股股東僅享有利益分配權，而不享有公司的決策權或管理權，一般不享有公司重大事項的投票權。 優先股融資對于解決項目控制權問題具有現實意義。由于優先股股東沒有投票權，公司采用發行優先股的方式融資能夠避免優先股股東參與公司的經營管理和實際控制，從而分割了股本和控制權的關系，有效的保持了原有股東對公司的支配地位。當基礎設施的投資者需要更多的資金時，可以采用優先股方式或包含優先股的投資組合融資。這樣不僅可以吸納大量的游資，而且不會影響原有股東的支配性地位。 優先股融資模式已被西方國家廣泛運用。各國《公司法》對此也作了規定。我國《公司法》在這一方面的立法缺陷主要表現在：第一，沒有類似的規定。公司法主要是按主體資格（身份）作為股份劃分的依據，而不是以股權的權利差異為區分標準；第二，公司法對權利保護的規定還不充分。對普通股股東中的少數股股東的保護尚為不足，更不用說是對特殊的不同于普通股股東的優先股股東了。因此，盡管優先股融資方式具有相當的優越性，我國在一些具體項目中也可以加以利用，但是缺少法律的相關規定對股東利益的實現和保護都是不利的。 （二）注冊資本的高杠桿性 傳統外資企業中的出資人股本必須達到法定的比例。國家工商行政管理局于1987年發布的《關于中外合資經營企業注冊資本與投資總額比例的暫行規定》第3條指出，中外合資經營企業的投資總額在300萬美元以下（含300萬美元）的，其注冊資本至少應占投資總額的7/10；投資總額在300萬美元以上至1000萬美元 （含1000萬美元）的，其注冊資本至少應占投資總額的1/2；投資總額在1000萬美元以上至3000萬美元（含3000萬美元）的，其注冊資本至少應占投資總額的2/5；投資總額在3000萬美元以上的，其注冊資本至少應占投資總額的1/3。該《規定》第6條指出：中外合作經營企業、外資企業的注冊資本與投資總額比例，參照本規定執行。我國法律對外商設立企業的出資額與投資總額作比例上的規定主要是從投資效益原則的角度考慮，防止外商假投資，避免中方承擔主要的出資義務，達不到吸引外資的目的。 根據項目公司屬于外資企業的特點，必然要適用注冊資本與投資總額比例的規定。然而，項目公司與傳統外資企業的資本構成有著明顯的差異。項目發起人一般以有限的資金作為股本出資，由項目公司直接向國際銀團籌資。項目公司的股本與貸款呈現出高杠桿性的特點。 這個特點也可能是法律禁止性規定的結果。例如，我國對25萬千瓦以上水電站、核電站、輸油輸氣管線、航空運輸及機場、公用碼頭、地鐵、干線鐵路等，一般要求由中方控股。對地方鐵路、水上運輸等不允許外商獨資經營。1998年1月1日起，新的《外商投資產業指導目錄》除保留了原有的有關項目外， 還增加了部分項目內容，其中增加了港口碼頭設施的建設經營。英法海底隧道的投資總額高達103億美元，而股本僅為18億美元，股本債務比為20：80。廣東沙角B項目注冊資本僅為1700萬美元，股本和債務之比達到3：97。 北京市工程咨詢公司《BOT項目指南》地震出版社 1995年9月版第59頁， 《新聞報》 1996年11月12日一般來說，項目公司長期負債和自有資本之比在9：1和6：4之間，大大高于一般的股債比例。 江前良《國際技術轉讓法律與實務》 第86頁這一特點是由融資項目的本身特點所決定的，基礎設施的巨額投資不可能由一、兩個投資者以個人資本單獨完成，需要巨大的貸款作為資金支持。顯然，項目融資股債比例低的特點不能適用上述規定。如果以此為標準設立項目公司，必然會成為外商運用貸款方式解決投資資金的法律障礙。 （三）資本投入的時間差 項目融資的實際操作是，外國投資者在與中方簽訂協議后，以項目公司業已存在的資格證明為依據向國際銀團融資貸款，在可能獲得貸款的前提下才注入自有資金，以保障自身的投資安全。項目發起人或者在項目初期提供股本，或者按照貸款人所提供資金的比例注入股本。 項目融資中的股本投入時間一般分為三種：發起人必須在項目初期提供股本投資；發起人按照貸款人所提供資金的比例進行股本投資；發起人的股本投資（或者其中的一部分）在項目建設終了時才投入。這種“先登記、后出資”的作法符合《中外合資經營企業各方出資若干規定》第4條“合營各方在營業執照簽發之后6個月內一次繳清出資，也可以分期繳付”的規定。但是，