國際金融法律與實務研究doc261-資料下載頁

　　

【正文】 這一規定與我國其他法律存在著沖突。按照我國法律的規定，外商投資企業具備法人條件的，取得中國法人資格。所謂 “具備法人條件”，需要 “有必要的財產或者經費”。 《中華人民共和國民法通則》第37條 這一條件是在企業登記之前就必須具備的。《企業法人登記管理條例》規定：申請企業法人開業登記，應當提交 “資金信用證明、驗資證明或者資金擔保”。其中“驗資證明”即指合營各方已出資的證明，是所有企業申請者必須符合的法定條件。該《規定》的《實施細則》規定：申請企業法人登記，要提交“資信證明”；申請營業登記，要提交“經營資金數額的證明”。“經營資金數額”即指合營各方的出資。《公司法》也確認了“先出資、后登記”的原則。 《公司法》第25條規定，股東應當足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存入準備設立的有限責任公司在銀行開設的臨時帳戶……。雖然目前的內外資企業法律分立體例對這一沖突可作合理解釋，但是該沖突會在今后更加突出。澳大利亞等發達國家利用BOT方式的最大目的是使基礎設施民營化，吸收本國投資者投資。我國基礎設施投資的出路是民營化，這樣內外資法律適用的差別待遇問題急需解決。 我國已有民營企業以BOT方式參與大型基礎設施建設的成功實例。由泉州市15家實力雄厚的民營企業共同出資發起的，并通過向社會募集部分股份的規范化股份制企業泉州市名流實業股份有限公司以BOT方式承擔了刺桐大橋工程的建設。 張志強《刺桐大橋工程：“國產”BOT》，載《中國投資與建設》1996年第6期。最新的報道是上海建工集團總公司與上海城市建設投資開發總公司聯合對上海延安高架路中段投資5億元人民幣。參見《解放日報》1998年4月3日第1版。 （四）經營權約束 項目公司是由項目發起人按照與東道國簽訂的協議設立的。項目公司的經營范圍、投資回報、原材料供應、產品出售和服務的提供都必須嚴格遵守協議的約定。如，項目公司只能依據政府的授權享有建造、經營和管理基礎設施的權利；設施經營所得超出雙方約定數額的，需向政府繳納等。再如，項目公司不能以基礎設施作為抵押以獲得貸款和融資；出資人不能在投資過程中轉讓出資額，放棄項目。這些權利限制與我國法律規定的企業自主權不盡一致。我國的《中外合資經營企業法》規定，企業發展規劃、生產經營活動方案、利潤分配等事項由董事會決定。 《中外合資經營企業法》第6條《公司法》規定，公司章程規定公司的經營范圍，而公司章程是由股東（投資者）制定的。 《公司法》第11條不難發現，項目的投資者不能以“權利法定”為依據完全享有我國法律賦予外資企業及有限責任公司的權利。否則，勢必影響BOT方式的規范運作。第三節 與項目融資相關的合同法問題 一、項目融資中的合同輪廓 合同在項目融資中占據著重要的地位。除了開發前階段的開發協議和管制項目公司股東之間關系的股東協議外，一個融資項目的商業合同輪廓主要包括： （一）特許協議 特許協議（concession agreement），又稱作項目協議（project agreement）。通常該協議的主要內容是由政府發出招標文件（request for proposals）中的條款決定的。在選出勝標方以后，政府再與之進行談判，將招標文件規定的條件進一步細化，形成整個項目的主要框架。 （二）融資協議 融資協議（financing agreement），又稱作項目的“金融引擎”（financial engineering）。 See United Nations Industries Development Organisation, UNIDO BOT GUIDELINES, 1996, p218.融資協議的復雜度主要取決于所涉風險的性質、融資的難度、項目所在國家資本市場的成熟度、發起人準備承擔的股本義務、東道國政府提供支持的程度、外匯風險獲得套期保值的可能性，等等。當項目所在國的資本市場或機構投資比較成熟，項目融資就可以債券或債務資本的方式籌集。項目融資既可以是直接的商業貸款，也可以是間接的次級資本。 （三）建筑合同 建筑合同（construction agreement）。項目公司在項目融資中主要作用是充當融資工具。具體的建筑設施的建設是由承包商進行的。大多數項目的建設是通過項目公司與建造承包商之間訂立的一次總付（lump sum）或固定價格（fixedprice）的“交鑰匙”建造合同確定的。承包商或財團會將建筑工程再繼續分包下去。項目公司可以直接與總承包商簽訂承包合同，也可以與不同的承包商就項目的不同部分簽訂一系列的建造承包合同。 （四）經營管理合同 經營管理合同（operation and maintenance contract）。許多項目公司本身并不經營和管理項目。通常是通過合同將項目的經營和管理委托有經驗的公司或者項目公司的一股權投資者操作。經營管理合同規定了項目運營的經濟參數、不能達到該參數的違約救濟和達到參數的紅利。東道國政府也會要求在該合同中包括進一步雇傭和培訓當地員工和促進高技術轉讓的條款。 （五）保鮮合同 保險合同（insurance contract）。融資項目需要有范圍廣泛的保險，包括偶然險、第三方責任險以及商業中斷險等。國際保險市場已經創制出一些專門適用于項目融資的保險險種。保險合同完全取決于貸款方以及東道國政府的決定，因為購買保險意味著成本的提高以及最終消費者支出的增大。在許多情況下，政府只提供備用的商業資金以防止諸多風險的發生。 （六）供應合同 供應合同（supply contract）。除了建造之外，項目還需要大量的設備。例如，一個電廠至少需要發電機組、渦輪、燃燒器和其他的電力設備。項目公司可以直接或間接地通過承包商與其他設備供應商談判設備供應的條件。 二、項目融資的核心特許協議 （一）特許協議的地位 政府與項目公司之間的特許權協議是項目融資的核心和基礎。特許協議反映了政府參與項目的程度，東道國政府一般要求特許協議明確規定與項目有關的所有基礎性的問題。特許協議的重要性也反映在一些特定的條款中。 （1）優先條款：特許協議優先于項目中的所有其他協議。這一條款可以約束項目公司與其他各方簽訂其他合同或協議的自由度，并且直接表明項目公司承認特許協議的優先的和首要的地位。這一條款的背景原因是特許協議賦予項目公司的權利在一定程度上是對政府權利的制約和限制。根據權利等償性和對價性的原則，項目公司的權利應受到對應性的限制以補償政府權利的缺漏。 （2）補充批準制度：東道國政府為了對特許協議未作出規定的事項進行有效的控制，防止項目公司行使超越特許協議授權范圍的權利，特許協議會規定，特許協議在修改或補充時應獲得特許協議授予方的批準。 （3）終止條款：特許協議是政府對項目公司以整個融資項目實施控制的一個重要工具。政府為了確保對項目的最終決定權，一般會要求在特許協議中規定，政府可以在必要的條件下（如項目公司無法建造或經營項目或破產）終止特許協議的效力和整個項目，并對項目公司實施必要的補償。英國政府就主張歐洲隧道公司與其承包商在英吉利海峽隧道建筑成本和資金投入方式上的爭議無效。 （二）特許協議的功能 特許協議的主要作用是限定政府與項目公司之間的權利義務。 通常而言，東道國政府承擔的義務包括：授權項目公司在特許期限內從事項目投資和建設；提供項目所需的土地、建筑物或者承諾提供給項目公司優先使用權；在必要時向項目公司提供必要的輔助設施（如橋梁的引橋）；同意不授權其他公司在一定區域內投資和建造類似功能的競爭性項目；規定項目的支付條件和方法或者決定項目向公眾收費條件和數額；向項目提供有關通貨膨脹調整、外匯可兌換性以及利率波動等事項的特定的保護，等等。 項目公司根據特許協議可以從事下列活動：根據特定的規劃和經營標準設計、開發、融資、建造、完成、測試、經營和管理項目；通過正確適用污染控制設備和合理的建造和經營設備保護環境；向政府管理部門階段性的商業運營報告并能使之對項目進行檢查；在項目延期、不能完工或不能達到預期運作標準的情況下向政府支付損失費用；對包括第三方責任在內的風險事項進行保險；對當地員工進行培訓；盡可能使用當地的人力、資源、服務以促進東道國經濟的發展；在規定時間內向東道國轉讓性能條件良好的工程設施，等等。 特許協議還會包括若干個特殊的條款，特別規定特許協議授予方或被授予方的權利義務。如特許協議可以包括一個“補貼條款”，以及為了項目更加有利而作出的必要的稅收特許。“補貼條款”可以規定，當被特許方收費因社會或其他原因而受到限制，政府可以根據一定的經濟公式向投資者提供一定的收益補償。這一條款有賴于政府部門對于特許協議性質的認識以及政府機構權限。有時，這些條款還須由議會或政府批準并且受到法律甚至是憲法的限制。 特許協議的其他主要條款還包括：特許期限；項目風險承擔及保險；技術標準和質量標準；項目收益分配和支付方式；特許期屆滿時項目移交標準及程序；爭議解決方式及其準據法，等等。 （三）特許協議的性質 國家計委、電力部和交通部發布的《關于試辦外商投資特許權項目審批管理有關問題的通知》第8條授權地方政府或行業部門與項目公司簽署特許權協議。這類協議的法律性質又亟待確定。關于特許協議的性質主要有兩種學說。一種是“許可證說”。 See Graham D. Vinter, Project Finance, Sweet amp。 Maxwell, 1995, p24.學者認為，由于特許協議主要是由政府決定和同意項目公司從事一定的經濟活動，因此，特許協議本質屬于批準文件或許可證。另一種是“國際協議說”。該說認為，由于特許協議的契約主體是主權國家的政府和外國投資者、客體是屬于國家的自然資源和公用事業建設項目、生效要件是契約需經特別批準，因此應是國際公法意義上的國際協議。 嚴錫忠、樓曉《BOT與政府保證的相關法律問題分析》 載《法學》1996年第9期 筆者認為，“許可證說”偏于簡單和形式化，實際上并沒有解決特許協議的合同屬性。而“國際協議說”又在理論上面臨著一些難點。其一，“國際特許協議”本身存在“準國際協議”（quasiinternational agreement）、具有雙重性格（公法、私法）的混合協議（agreement sui generis, agreement of mixed character）和國內契約（state contract）的理論之爭，而無定論。其二，主張特許協議屬于國際法范疇的主要理由之一是，主權國家與國際投資者簽訂協議的行為本身表明主權國家默認國際投資者的國際法主體地位。然而，我國政府為避免產生“國家契約”一般不直接與外國投資者簽訂契約，對這類協議的國際性歷來持否定態度。 姚梅鎮著《國際投資法》 武漢大學出版社 1989年3月版 第360362頁其三，國際特許協議說的另一個理由是特許協議會包括國際仲裁條款而帶有國際性。事實上，特許協議的爭端解決機制并不單一地表現為國際仲裁，也有國內商事仲裁等其他輔助形式。 我國在加入多邊投資協定時對政府和投資者之間的爭議解決提出了保留。其四，我國合同法缺乏調整政府作為協議主體的條款。我國的《經濟合同法》和《涉外經濟合同法》都明文規定適用于平等民事主體的法人、經濟組織和個人。政府及其相關機構不屬于合同的當事人。特許協議是雙方當事人權利和義務的基石，特許協議在東道國法律體系內缺少法律地位，對投資者而言是缺乏法律保障的 。因此，合理的定性是在現有法律框架內尋找依據，而不是創設新型契約。 根據我國法律的規定，可以將特許協議理解為特定的類似于國有土地使用權出讓合同的行政合同。 亦有學者將土地使用權轉讓合同視為民事合同。參見王家福主編《民法債權》，法律出版社1991年9月版，第676678頁；郭明瑞、王軼著《合同法新論分則》，中國政法大學出版社1997年8月版，第156157頁。爭議的焦點集中在兩個問題上。一是合同締結的意思表示。持“民事合同說”的學者認為，“土地使用權出讓合同是當事人雙方自愿簽訂的”。二是合同主體的平等性，“土地管理部門在土地出讓活動中是代表國家行使土地所有權的，而不是行使行政管理權”，“是對土地這一財產的‘利用’行為”。筆者認為，這兩個理由不能解釋國家在特殊情況下可以依法提前收回土地使用者依法取得的土地使用權。 《城市房地產管理法》規定，國家將國有土地使用權在一定年限內出讓給土地使用者，由土地使用者向國家支付出讓金。土地使用權出讓應當由市、縣人民政府土地管理部門與土地使用者簽訂書面出讓合同。國家在特殊情況下根據社會公共利益的需要可以依照法律程序提前收回土地使用者依法取得的土地使用權。國家在土地使用權出讓合同約定的使用年限屆滿后無償收回土地使用權。 不難發現，特許協議與土地使用權出讓合同有著極大的相似性。首先，它們都以國家專有或專管的公共物為標的；其次，政府和對方當事人簽訂契約的目的在于公共利益，具體說是為了合理開發和利用土地資源的行政目的；再者，雙方的權利、義務具有不對等性，政府擁有一定程度的限制對方當事人權利的行政權，可以單方面變更契約的執行；最后，它們適用特定的法律或法規規范，游離于現有的合同法體系之外。將特許協議定性為行政合同不僅符合我國法律現狀，具有可操作性，而且與法國等國家將政府契約作為行政契約（contract administratif）的實踐相吻合。 張正釗主編《外國行政法概論》 中國人民大學出版社 1990年5月版 第33頁此外，這種定性具有重要的理論意義。我國長期采用的行政、民事合同合一制是計劃經濟體制下的產物。行政合同和民事合同有不同的法律屬性、適用不同的法律規則、起到不同的法律作用，在理論和實踐中都越出了民商法的調整范圍，兩類合同分立有利于有效、準確地進行法律調整。 三、可貸性及信貸協議 （一）可貸性 項目融資中的“可貸性”（bankability）又稱作“貸款條件的可接受性”，它的主要含義是為了保證貸款的順利進行，而在項目