國際金融法律與實務研究doc261(參考版)

　　

【正文】 三、可貸性及信貸協議 （一）可貸性 項目融資中的“可貸性”（bankability）又稱作“貸款條件的可接受性”，它的主要含義是為了保證貸款的順利進行，而在項目文件。我國長期采用的行政、民事合同合一制是計劃經濟體制下的產物。將特許協議定性為行政合同不僅符合我國法律現狀，具有可操作性，而且與法國等國家將政府契約作為行政契約（contract administratif）的實踐相吻合。 不難發現，特許協議與土地使用權出讓合同有著極大的相似性。國家在特殊情況下根據社會公共利益的需要可以依照法律程序提前收回土地使用者依法取得的土地使用權。 《城市房地產管理法》規定，國家將國有土地使用權在一定年限內出讓給土地使用者，由土地使用者向國家支付出讓金。二是合同主體的平等性，“土地管理部門在土地出讓活動中是代表國家行使土地所有權的，而不是行使行政管理權”，“是對土地這一財產的‘利用’行為”。一是合同締結的意思表示。分則》，中國政法大學出版社1997年8月版，第156157頁。 亦有學者將土地使用權轉讓合同視為民事合同。因此，合理的定性是在現有法律框架內尋找依據，而不是創設新型契約。政府及其相關機構不屬于合同的當事人。其四，我國合同法缺乏調整政府作為協議主體的條款。事實上，特許協議的爭端解決機制并不單一地表現為國際仲裁，也有國內商事仲裁等其他輔助形式。然而，我國政府為避免產生“國家契約”一般不直接與外國投資者簽訂契約，對這類協議的國際性歷來持否定態度。其一，“國際特許協議”本身存在“準國際協議”（quasiinternational agreement）、具有雙重性格（公法、私法）的混合協議（agreement sui generis, agreement of mixed character）和國內契約（state contract）的理論之爭，而無定論。 嚴錫忠、樓曉《BOT與政府保證的相關法律問題分析》 載《法學》1996年第9期 筆者認為，“許可證說”偏于簡單和形式化，實際上并沒有解決特許協議的合同屬性。另一種是“國際協議說”。 See Graham D. Vinter, Project Finance, Sweet amp。關于特許協議的性質主要有兩種學說。 （三）特許協議的性質 國家計委、電力部和交通部發布的《關于試辦外商投資特許權項目審批管理有關問題的通知》第8條授權地方政府或行業部門與項目公司簽署特許權協議。有時，這些條款還須由議會或政府批準并且受到法律甚至是憲法的限制。“補貼條款”可以規定，當被特許方收費因社會或其他原因而受到限制，政府可以根據一定的經濟公式向投資者提供一定的收益補償。 特許協議還會包括若干個特殊的條款，特別規定特許協議授予方或被授予方的權利義務。 通常而言，東道國政府承擔的義務包括：授權項目公司在特許期限內從事項目投資和建設；提供項目所需的土地、建筑物或者承諾提供給項目公司優先使用權；在必要時向項目公司提供必要的輔助設施（如橋梁的引橋）；同意不授權其他公司在一定區域內投資和建造類似功能的競爭性項目；規定項目的支付條件和方法或者決定項目向公眾收費條件和數額；向項目提供有關通貨膨脹調整、外匯可兌換性以及利率波動等事項的特定的保護，等等。英國政府就主張歐洲隧道公司與其承包商在英吉利海峽隧道建筑成本和資金投入方式上的爭議無效。 （3）終止條款：特許協議是政府對項目公司以整個融資項目實施控制的一個重要工具。根據權利等償性和對價性的原則，項目公司的權利應受到對應性的限制以補償政府權利的缺漏。這一條款可以約束項目公司與其他各方簽訂其他合同或協議的自由度，并且直接表明項目公司承認特許協議的優先的和首要的地位。特許協議的重要性也反映在一些特定的條款中。 二、項目融資的核心特許協議 （一）特許協議的地位 政府與項目公司之間的特許權協議是項目融資的核心和基礎。例如，一個電廠至少需要發電機組、渦輪、燃燒器和其他的電力設備。 （六）供應合同 供應合同（supply contract）。保險合同完全取決于貸款方以及東道國政府的決定，因為購買保險意味著成本的提高以及最終消費者支出的增大。融資項目需要有范圍廣泛的保險，包括偶然險、第三方責任險以及商業中斷險等。東道國政府也會要求在該合同中包括進一步雇傭和培訓當地員工和促進高技術轉讓的條款。通常是通過合同將項目的經營和管理委托有經驗的公司或者項目公司的一股權投資者操作。 （四）經營管理合同 經營管理合同（operation and maintenance contract）。承包商或財團會將建筑工程再繼續分包下去。具體的建筑設施的建設是由承包商進行的。 （三）建筑合同 建筑合同（construction agreement）。當項目所在國的資本市場或機構投資比較成熟，項目融資就可以債券或債務資本的方式籌集。 （二）融資協議 融資協議（financing agreement），又稱作項目的“金融引擎”（financial engineering）。通常該協議的主要內容是由政府發出招標文件（request for proposals）中的條款決定的。第三節 與項目融資相關的合同法問題 一、項目融資中的合同輪廓 合同在項目融資中占據著重要的地位。 《公司法》第11條不難發現，項目的投資者不能以“權利法定”為依據完全享有我國法律賦予外資企業及有限責任公司的權利。我國的《中外合資經營企業法》規定，企業發展規劃、生產經營活動方案、利潤分配等事項由董事會決定。再如，項目公司不能以基礎設施作為抵押以獲得貸款和融資；出資人不能在投資過程中轉讓出資額，放棄項目。項目公司的經營范圍、投資回報、原材料供應、產品出售和服務的提供都必須嚴格遵守協議的約定。參見《解放日報》1998年4月3日第1版。 張志強《刺桐大橋工程：“國產”BOT》，載《中國投資與建設》1996年第6期。 我國已有民營企業以BOT方式參與大型基礎設施建設的成功實例。澳大利亞等發達國家利用BOT方式的最大目的是使基礎設施民營化，吸收本國投資者投資。股東以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存入準備設立的有限責任公司在銀行開設的臨時帳戶……。《公司法》也確認了“先出資、后登記”的原則。該《規定》的《實施細則》規定：申請企業法人登記，要提交“資信證明”；申請營業登記，要提交“經營資金數額的證明”。《企業法人登記管理條例》規定：申請企業法人開業登記，應當提交 “資金信用證明、驗資證明或者資金擔保”。所謂 “具備法人條件”，需要 “有必要的財產或者經費”。但是，這一規定與我國其他法律存在著沖突。 項目融資中的股本投入時間一般分為三種：發起人必須在項目初期提供股本投資；發起人按照貸款人所提供資金的比例進行股本投資；發起人的股本投資（或者其中的一部分）在項目建設終了時才投入。 （三）資本投入的時間差 項目融資的實際操作是，外國投資者在與中方簽訂協議后，以項目公司業已存在的資格證明為依據向國際銀團融資貸款，在可能獲得貸款的前提下才注入自有資金，以保障自身的投資安全。顯然，項目融資股債比例低的特點不能適用上述規定。 北京市工程咨詢公司《BOT項目指南》地震出版社 1995年9月版第59頁， 《新聞報》 1996年11月12日一般來說，項目公司長期負債和自有資本之比在9：1和6：4之間，大大高于一般的股債比例。英法海底隧道的投資總額高達103億美元，而股本僅為18億美元，股本債務比為20：80。對地方鐵路、水上運輸等不允許外商獨資經營。 這個特點也可能是法律禁止性規定的結果。項目發起人一般以有限的資金作為股本出資，由項目公司直接向國際銀團籌資。 根據項目公司屬于外資企業的特點，必然要適用注冊資本與投資總額比例的規定。該《規定》第6條指出：中外合作經營企業、外資企業的注冊資本與投資總額比例，參照本規定執行。 （二）注冊資本的高杠桿性 傳統外資企業中的出資人股本必須達到法定的比例。對普通股股東中的少數股股東的保護尚為不足，更不用說是對特殊的不同于普通股股東的優先股股東了。我國《公司法》在這一方面的立法缺陷主要表現在：第一，沒有類似的規定。 優先股融資模式已被西方國家廣泛運用。當基礎設施的投資者需要更多的資金時，可以采用優先股方式或包含優先股的投資組合融資。 優先股融資對于解決項目控制權問題具有現實意義。這種固定的股息率代表了優先股對收益和資產的優先要求權，有效地保證了投資者合理的投資收益； （3）項目公司在項目有所營利時設立償債基金； （4）項目公司在有充足償債資金時開始以一定的百分比逐步回收優先股。私營部門的投資者認為，獲得基礎設施的控制權是其獲得穩定的項目收益的前提，而政府又會疑慮是否以喪失基礎設施的控制權來換取私人資本的資金流入。至少具有法人資格的合作企業和合資企業并沒有實質性的差別。 《中外合作經營企業法實施細則》第229條而設定抵押的一致通過原則實際上比《合資企業法》的規定更加嚴格。例如《實施細則》規定，合作企業設董事會或聯合管理委員會作為合作企業的權力機構，按照合作企業章程的規定，決定合作企業的重大問題。《實施細則》一定程度地改進了法律保護的清晰度。但是，現在我國利用外資的重點已經從技術密集型產業向資金密集型產業遞進，合資企業的模式更適合資金型的項目。就我國吸引外資的實際情況看，在改革開放早期，引進先進的技術和設備是中外雙方建立合作企業的主要出發點。 一般說來，在我國的法律框架內，有法人資格的合資企業和合作企業有比較完備的法律調整框架。《合作經營企業法實施細則》規定，合作企業可以自行決定在中國境內或者境外購買本企業自用的機器設備、原材料、燃料、零部件、配套件、元器件、運輸工具和辦公用品等。如《中外合資經營企業法》第9條規定，企業所需原材料、燃料、配套件等，在同等條件下，應盡先在中國購買。合作企業的實踐操作和BOT模式的理論要求是一致的。外國投資者可以在一定期間內經營BOT項目并逐漸收回投資。另一方面，它改變了傳統利潤的分配方式，采取時間序列上的跳躍，實現了投資的先行回收。合作企業先行收回投資是一種靈活性和原則性相結合的優惠措施，它對許多急于回收投資的外國投資者具有很大的吸引力。中外合作者可在合作企業合同中規定，外國投資者可以在合作企業繳稅前，在合作期限內得到投資資本的補償，合作企業的所有資產在合作期限終止時歸中方所有。 就融資項目而言，投資者建立合作企業的優點是明顯的。這種情況在1995年《實施細則》頒布后才有改變。圖22 我國的《中外合作企業法》的規定是簡單而靈活的。這樣非法人公司的股份就不會出現在發起人的資產負債表上。這個經理人可以是一投資者充任，也可以是投資者之外的第三者擔當，但其行為受到管理委員會復審制度的制約，其活動能力和活動方式受到協議的限制。概括說來，就是由所有投資者組成的管理委員會作為項目的最高決策機構，負責重大事項的決策。另外，由于投資者對項目沒有直接的管理權，與項目有關的風險就無法被直接控制。有關管理委員會的組成、決策方式和程序以及主要管理人員的任命和職責等事項都需要由投資者之間的協議來確定。 非公司型結構的最大缺點是缺少獨立的法人身份，結構上具有一定的不穩定性。根據投資各方達成的協議，每個投資者除需投入相應投資比例的資金之外，可以自由地依照自己的投資計劃擁有和獨立處置與其投資比例相當的項目最終產品。投資者之間建立的是契約性質的合作關系。 三、非法人型公司與中外合作企業 非法人型公司（unincoporated joint venture）是一種被大量使用和廣泛接受的投資結構。這很容易造成股東直接從外部操縱公司事務，進而使得有限責任公司難以真正獨立，給外部行政干預提供了便利。《中外合資經營企業法》規定，董事由合營各方委派和撤換。具體講，股東對其投資的公司董事會的控制是通過公司股東會進行的。而《中外合資經營企業法》將一般有限責任公司的股東會、董事會、監事會在合營企業中簡化為一個董事會。《中外合資經營企業法》對有限責任公司內部組織結構的規定與1993年頒布的《公司法》的規定相比有所不同。這種注冊資本核準制度以及實質審查批準制度都給合理的商業投資增加了不必要的結構性障礙。在經營范圍、注冊資本和投資總額的變更、企業章程的具體內容、收益的分配和轉讓都必須經過有關批準或審查機構的實質性審查。 《中外合資經營企業法》第4條，《中外合資經營企業法實施細則》第100條。但是我國的《中外合資企業法》有許多過度限制投資者自由投資行為的條款。合資企業結構在內質上具有非靈活性的屬性。這種規避法律的做法是現階段政治經濟領域權力劃分和抗衡的產物，對于習慣于更為有序的政府批準程序的西方投資者而言是不可思議的。另一種做法是將一個長期項目“分階段”進行，只有項目的第一階段經過可行性研究、審批等規范的步驟。一些外國投資者為了躲避中央審批環節，開發了許多“對策性”的做法，以合法的方式使項目在地方獲得批準。這種沖突的結果是地方機關迅速批準的項目在中央卻可能被無限期地拖延。在計劃經濟向市場經濟轉軌的過程中，地方保護主義在執法環節中日益蔓延，地方政府為了吸引外資，促進本地區的經濟繁榮，往往忽視法律的嚴格規定，放寬審批標準，存在著盲目吸引外資的傾向。原則上，少于三千萬美元的項目一般由省或同級地方外經貿委批準，超過該限額的項目須經外經貿部批準。其一，批準困難。改革開放以來，我國外資企業法律體系已基本完善，應該說，管理和規范外商投資企業有著一定的法律基礎。本質上兩者都屬于外商投資企業的范疇。總得看，中外合資企業具有相對清晰的法律框架。 自七十年代末，我國實行改革開放以來，外資企業就成為我國引進外資的重要載體。由于投資者與項目公司的資產實行分離管理，投資者無法利用項目公司的虧損去抵銷其他項目的利潤。 《英國公司法》第135141，159170，171177，263281條。再如，公司會受到《公司法》的若干限制。 但是，公司型