公司冶理-董事會實戰手冊-文庫吧

【正文】 會，收購人可決定自行召開臨時股東大會?！　〈撕螅白孕姓偌R時股東大會”被廣泛運用于股權收購戰中。比如“國際大廈”二股東“河北開元”在 2022 年自行召集了 7 次臨時股東大會，要求追究大股東的經營責任并改組董事會，只是由于持股比例低而屢屢鎩羽而歸。戰術 2:運用股東大會提案權　　提案率最高的事項有董事、監事任免、修改章程等。提案權的主要糾紛包括：　　1）提案的有效時間?！兑幏兑庖姟芬幎ㄅR時股東大會會議通知發出后，雙方不得再提出通知中未列出事項的新提案，修改提案應在會議召開前 15天公告，否則會議應順延。而 2022 年 5 月，在“猴王”股東大會召開前夕，公司 5 名董事臨時提議召開臨時董事會罷免另外 4 名董事，并計劃將該議案直接提交股東大會審議，明顯在程序、內容諸方面嚴重違規，后被武漢證管辦制止?！　?）提案分拆的效力。比如在 1999 年，“申華實業”第一大股東“君安”在股東大會會議通知中提出一個完整提案“新董事更換老董事”，但選舉時7 / 46卻被申華拆為 4 個表決事項。結果兩名“君安”董事被罷免，而“君安”擬更換進董事會的兩人卻落選。由于當時找不到解決的法律依據，君安、申華的矛盾迅速升級?！　‖F《規范意見》規定：“如將提案進行分拆或合并表決，需征得原提案人同意；原提案人不同意變更的，股東大會會議主持人可就程序性問題提請股東大會做出決定，并按照股東大會決定的程序進行討論。”　　但該規定仍有不妥之處。股東大會對程序性問題表決，應視為一項新的表決議案履行必要的法律程序，讓主持人臨時提請股東大會表決顯得不太規范?！　?）股東的董事提名權。許多上市公司章程里都有限制股東提名董事候選人的條款，有時嚴格得可用作反收購的“驅鯊劑”，例如將董事提名權只給原董事會，或要求股東提名的候選人名單要經過董事會同意才可提交股東大會決議等。許多紛爭由此而起。戰術 3:股東大會的表決權和表決程序　　關于股東表決權、表決程序的糾紛在收購戰中也不少。　　1）關聯方的表決權?！兑幏兑庖姟芬幎ǎ诰完P聯交易進行表決時，關聯股東要回避。但關聯股東卻千方百計規避法律，如以形式上的非關聯股東出面表決或將關聯交易設計成形式上的非關聯交易?！　?）名義股東表決資格的認定。常見的是名義股東與實際股東不一致引發的爭議。比如“廣西康達”有一位持股達 %的法人股東并非真正出資者，各方對此心知肚明。該股東素來有出席股東大會的權利但無表決權，這在控制權穩定時期沒有任何不妥，而一旦發生控制權之爭，就成了雙方爭執的焦點?！　?）股東大會的會議期限。股東大會的日程一般是半天或一天。但也有特殊情況，如在“勝利股份”召開股東大會期間，“通百惠”和“勝邦”拿出了兩份針鋒相對的董事會、監事會候選人提案，由于“兩選一”的選舉辦8 / 46法未獲股東大會通過，兩套提案無法繼續表決，只好暫時休會,并于次日繼續進行。“通百惠”與“勝邦”就會議隔日召開的效力問題各執一詞?！　‖F《規范意見》規定，董事會應當保證股東大會在合理的工作時間內連續舉行，直至形成最終決議。因不可抗力或其他異常原因導致股東大會不能正常召開或未能做出任何決議的，董事會應向交易所說明原因并公告，并有義務采取必要措施盡快恢復召開股東大會?！　?）表決票的管理。在“方正科技”一次股東大會上，股東之一“基金金鑫”的代表意外地發現自己投的棄權票不翼而飛，董事會、見證律師則堅稱票箱里沒有發現金鑫的表決票。從此表決票的管理問題引起大家的關注。但至今沒有這方面的法律條款。戰術 4:讓見證律師發揮作用　　法律要求股東大會要有具證券從業資格的律師出席，并出具法律意見，有時律師的意見會對股東大會的表決結果有重要影響。如“廣西康達”股東大會上，前面提到的一位名義股東被董事會聘請的見證律師現場裁定為無表決權，從而改寫了表決結果?！　〔呗?2:爭取股東大會控制權　　—足量的有效表決權　　控制權之爭最終要靠股東大會“改朝換代”或“鳴金收兵”，關鍵在于足量的有效表決權?！　Q議事項不同，所需有效表決權數量也不同。股東大會決議可分為普通決議和特別決議。普通決議需出席股東所持表決權的 1/2 以上通過；特別決議則要 2/3 以上通過。特別決議事項一般包括增資減資、發行債券、分立、合并、解散和清算、章程修改等?！　」蓶|股權并非就是有效表決權，如關聯交易回避表決、類別股份單獨表決等情形。國外存在“類別股”概念，如普通股和優先股，部分股份無表決9 / 46權，部分股份有特殊表決權（如雙倍表決權）。一項涉及類別股東權益的議案，一般要獲得類別股股東的絕對多數同意才能通過。國內上市公司股份都是普通股，一般事項上都有相同的表決權。而國內所指的類別股，指普通股中的 A、B 或 H 股。1994 年《赴境外上市公司章程必備條款》要求公司在變更或廢除類別股東的權利前，應當經股東大會特別決議通過、經受影響的類別股東分別召集會議 2/3 以上通過才行?！　〈送?，國內上市公司的類別股還應包括國有股、法人股、和社會公眾股。由于國有股和法人股大多占據絕對控股地位，因此憑借這種絕對優勢，他們可以很輕松地將自己的意志強加給小股東。因此，承認國有股、法人股、社會公眾股為類別股，并在此基礎上構建類別股份制將更切合國情，能更有效地防止大股東濫用控制權?！　∮行П頉Q權包括直接持股、代理權征集和機構投資者或公眾投資者的支持票。直接持股最常見；征集表決權也可以有效提高持股比例；而爭取機構、公眾投資者的支持更可達到事半功倍之效。　　一般而言，收購人只要保證有足夠的有效表決權，贏得戰役指日可待。當然，反收購方控制著公司及董事會，在控制股東大會運作、控制議案內容、控制信息披露、控制決議內容等方面極具優勢，但如表決權份量不夠，則只是“緩兵”而無法“退兵”。　　策略 3:打好股權收購戰　　股權收購最重要的是保持“適度”的持股比例和持股結構。持股比例偏低或持股結構不穩定，都會影響控制權的牢固。根據上市公司股權分散程度，控制權所需配備的股權額大小不等：一般取得 20%30%即可相對控制公司，50%以上則可絕對控制；股權高度分散如三無概念公司，可能不到 10%就能當第一大股東了。　　股權穩定控制的比例一般要求在股東大會有效表決權的 2/3 以上，這樣即便是特別決議事項，也能保證結果有利于自己。下面談談具體戰術。10 / 46第一招:向公司其他股東協議收購非流通股　　能組合成控股權或決定勝負的少數股權，是控制權爭奪雙方的首選目標。為取得股權，兩方往往相互競價，持股股東深諳手中股權的潛在價值，待價而沽，多以滿意價位套現。第二招:二級市場增持　　流通股價一般遠高于公司非流通股的定價，這對增持人的實力是個考驗，另外還要嚴格遵循信息披露規則。第三招:通過拍賣、變賣取得股權　　公司原股東所持股權如涉及債務、訴訟等已進入拍賣、變賣程序，爭購方可趁機拿到股權。不過要小心拍賣風險，股份有可能落入第三人之手，或拍賣價偏高導致收購成本抬高。第四招:股權先托管，后過戶　　如國有股未取得相關批文暫時無法辦理過戶，股份尚在鎖定期無法出售或其他原因，買方可先期支付定金或保證金換取股權的托管權，包括表決權、收益權等。當然托管只是權宜之計，存在一方違約或其他突發事件的可能。第五招:標購即要約收購　　《證券法》規定持有 30%股份以上的收購者負有“要約收購”的義務，證監會對強制要約義務的豁免手續也越來越嚴格。2022 年初幾起收購案未被豁免而流產后，30%的持股比例成為收購雷區，大量“29%”式收購應運而生，成為規避全面要約義務的新對策（有關標購的詳細闡述，見附文四）。　　標購是爭奪控制股權雙方的激烈對抗，國外較流行，國內則尚未出現成熟案例。值得一提的是 1994 年光大國際信托投資公司在 STAQ 系統公開標購廣西玉柴法人股事件。短短 3 天標購期，光大以不超過 元/股的價格購得玉柴 %法人股，成其第 3 大股東。11 / 46第六招:一致行動人持股，提高持股比例　　由于受要約收購等制度限制，或出于實際需要，爭購方往往與其他關聯方共同持股奪取控制權，隨之而生“一致行動人”制度。目前“一致行動人”在控制權戰爭中益發顯得舉足輕重?！　?993 年“寶延風波”就因“一致行動人”問題引起激烈爭議—當初“寶安”通過兩家關聯企業（一致行動人）大量購入延中股票而未披露。近期的例子是“裕興”舉牌“方正”，前者僅持“方正”%股權，卻因 6 家“一致行動人”的支持而問鼎“裕興”第一大股東，其實 6 家“一致行動人”除 2 家屬“裕興”關聯企業，其余均無關聯；此后“高清”舉牌方正，也聯合了 3 家無關聯股東共同提案?！　　耙恢滦袆印痹趯嵺`中有兩類。一是公開披露的“一致行動”，多為擴大收購資金來源或出于操作需要、擴大企業影響等?！霸Ｅd”、“高清”先后舉牌“方正”都屬此類。另一類是大量隱蔽的“一致行動”，即規避法律的“一致行動”，包括 1）為規避 30%以上的要約義務，分散幾家公司收購目標公司股份；2）為解決收購資金來源和收購主體資格進行一致行動；3）為方便關聯交易，由形式上的非關聯方持有股權并表決等。此類一致行動的隱蔽性很強，信息不披露，殺傷力大，不易認定，是收購中的灰色地帶。　　今年初，“贛南果業”公告稱，“中國新聞發展深圳公司”受讓 %股權，成為公司新第一大股東；北京國際信托投資有限公司、江西發展信托投資股份有限公司分別受讓 %、%股權，位列第二、第三大股東。不妨猜測，兩家信托投資公司是否在利用其信托業務，為客戶購入“贛南果業”股權？如猜測成立，則隱蔽的客戶又是誰？“中國新聞發展深圳公司”恰到好處的持股比例說明了什么？　　策略 4:代理權爭奪　　—低成本、巧借外援、進退自如12 / 46　　代理權爭奪及征集投票權在國外較普遍，近期如美國 CA 公司的一股東征集投票權，要求罷免公司 CEO 王嘉廉，王以牙還牙，也征集投票權，最后王以微弱優勢獲勝。國內證券市場上發生的代理權爭奪事件有：　　1994 年春“君萬事件”。因包銷大量余額 B 股而成為“萬科”大股東之一的“君安證券公司”，通過取得委托授權的形式，聯合持有“萬科”12%股權的其它 4 大股東突然向“萬科”董事會發難，公開發出倡議書要求改革公司經營決策。后因挑戰者同盟中的一名股東臨陣倒戈，最終“君安”改組“萬科”的計劃不了了之。　　1998 年金帝建設董事會選舉事件。持 %股份的“金帝建設”第二大股東通過收集委托投票權等手段，取得了“金帝建設”董事會的全部席位，而持 26．48%股份的第一大股東“上海新綠”卻無一人進入董事會，使“上海新綠”對“金帝建設”的控制權徹底旁落?！　?022 年初“勝利股份”代理權之爭。前文提到的“通百惠”向小股東公開征集投票權委托書，這種激烈的代理權爭奪戰首次在中國證券市場上演。最終，二股東“勝邦”依靠關聯持股結構，戰勝了“通百惠”，牢牢掌握了新董事會的控制權。　　此后，“廣西康達”、“國際大廈”、“鄭百文”等均采取了大規模征集股東投票權的策略。2022 年中，“索芙特股份有限公司”為入主“廣西康達”，與原控股股東“杭州天安”、“寧波天翔”進行了多次較量?！八鬈教亍毕蛑行」蓶|發出“投票權征集報告”。2022 年 3 月，各方協議達成，杭州方退出康達，“索芙特”正式入主，并于 2022 年底完成資產重組，公司經營重新走上正軌?！　∽?1998 年底“開元”成為“國際大廈”第二大股東后，與第一大股東的股權糾紛一直未停。2022 年 4 月 25 日，“河北省建投”受讓“國大集團”持有的“國際大廈”%股份，“開元”增持股權的愿望落空。隨后“開元”接連自行召集了 7 次臨時股東大會，再加上董事會召集的會議，至 2022年底，“國際大廈”的臨時股東大會已經召開了 12 次之多。13 / 46　　雖然征集投票權委托書的案例在中國資本市場已發生多起，但法律上基本還是空白。“通百惠”的征集行為盡管頗受好評，但也有些不規范，如征集廣告中記載事項不完備、未及時履行申報義務、變相有償等。其后的“廣西康達”、“國際大廈”、“鄭百文”則要規范得多?！　〈頇酄帄Z是不同利益主體，通過爭奪股東的委托表決權以獲得股東大會的控制權，達到更改董事會、管理層或公司戰略的行為。向市場公開征集“投票權委托書”是代理權爭奪白熱化的標志?！　〈頇酄帄Z是挑戰者（往往為具備一定影響力的股東）與管理者（常為原控制股東代表）矛盾激化的結果。挑戰者發動代理權爭奪的主要解釋有：1）公司現有管理低效，如資產收益率下降，經營業績滑坡；相比之下，挑戰者有良好的經營業績，能更好地管理企業；并提名聲譽卓越的董事會人選，強調其知識背景或管理經驗。2）公司戰略需要調整。挑戰者一般會提出富于吸引力的戰略規劃，伴之高效重組方案，以誘人的發展前景吸引其他股東的關注和支持。3）公司章程不完善，或是經營體制不健全，或是激勵機制扭曲等。4）管理層違背誠信及忠誠義務，損害股東利益。　　而管理者清楚地知道失去控制權的后果，因此通常會提出改善措施或修正意見以反擊挑戰者的指責，并針鋒相對地提出自己的重組計劃，來爭奪股東的支持。　　征集代理權一般由股東發起，如“勝利股份”的“通百惠”、“廣西康達”的“索芙特”、“國際大廈”的“河北開元”等；獨立董事也可出面征集，如“鄭百文”重組案；董事會作為公司的主要管理機構，必要時也可以征集代理權，尤其在反收購時，董事會可籍此反擊收購人。目前，主管機關不支持獨立的中介機構如律師、會計師或券商、基金等機構法人以中介機構的名義征集代理權，除非他們具備公司股東的合法身份。但從技術角度分析，中介機構作