公司冶理-董事會實(shí)戰(zhàn)手冊(編輯修改稿)

　

【文章內(nèi)容簡介】 為征集人顯然有獨(dú)特優(yōu)勢：其專業(yè)知識背景更值得股東信任，對公司的運(yùn)作機(jī)制和發(fā)展前景判斷得更客觀?！　〈頇?quán)征集擺脫了收購戰(zhàn)對現(xiàn)金的依賴，因此可產(chǎn)生低成本杠桿效應(yīng)，并具有市場影響力大、信息披露透明、中小股東群體意志受到重視等特點(diǎn)。14 / 46但同時(shí)，如征集人代理權(quán)爭奪失敗，失去中小股東支持，就不得不退出；代理權(quán)征集成功后，征集人為確保對公司的控制力，也必須真正持有多數(shù)股權(quán)?！　〈頇?quán)的爭奪往往意味著雙方矛盾的白熱化，因此更強(qiáng)調(diào)征集行動的冷靜客觀。征集人言辭既要克制又要深入說明問題和癥結(jié)。代理權(quán)征集最核心部分是征集報(bào)告，操作中應(yīng)注意如下要點(diǎn)：　　●征集人背景披露。詳細(xì)說明征集人及其主要控制人基本情況；如屬一致行動，須披露相互關(guān)聯(lián)關(guān)系等。　　●征集人發(fā)起征集行動的動機(jī)和目的。這點(diǎn)須濃墨重彩，旨在宣傳征集人的觀點(diǎn)、倡議。一般可從抨擊或質(zhì)疑目標(biāo)公司經(jīng)營管理績效角度出發(fā)，分析公司財(cái)務(wù)、經(jīng)營、或有事項(xiàng)等，聲討控制權(quán)人的種種“劣跡”；闡述自己的改良方案和措施，來博取廣大投資者的共鳴?！　∪纭皬V西康達(dá)”小股東“索芙特”發(fā)起的征集書中，直截了當(dāng)?shù)靥岢隽恕肮芾韺訉镜慕?jīng)營困境負(fù)有不可推卸的責(zé)任”，并進(jìn)而從董事會結(jié)構(gòu)不利于保護(hù)小股東利益、管理層經(jīng)營不善導(dǎo)致公司陷入經(jīng)營困境、主要股東持股不確定、董事會多次侵害小股東利益等多方位加以分析，起到了很好的宣傳效果?！　　裾骷桨?。主要包括征集對象、征集時(shí)間、征集方式、和征集程序等。其中最容易引起爭議的是委托手續(xù)。部分上市公司章程要求股權(quán)登記須出具原件，董事會可以此為由拒絕征集人持有復(fù)印件、傳真件辦理股權(quán)登記。但這對征集人來說極不公平，因?yàn)橐笪腥嗽诙潭虄扇靸?nèi)將身份證、股權(quán)證明書的原件交與征集人幾乎不可能。目前法律對這個問題未加以明確，征集人被董事會拒絕辦理登記后，至多只能事后向有關(guān)部門投訴?！　　袷跈?quán)委托書的效力。委托人在充分知情的條件下，自主判斷是否委托征集人行使投票權(quán)。不過，法律賦予了委托人隨時(shí)撤回委托的權(quán)利。如委托人本人親自參加股東大會，則委托自動失效。15 / 46　　●授權(quán)委托書要附上選票，將股東大會擬審議的議案逐一列出，委托人要注明對各議案的授權(quán)表決內(nèi)容，不得全權(quán)委托，以免引起糾紛?！　∪邕`法征集投票權(quán)委托書，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任?！　　袂謾?quán)責(zé)任。如征集書內(nèi)容不實(shí)，有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏，致使股東認(rèn)識錯誤而將表決權(quán)授予其代理行使造成損害，股東有權(quán)向征集人請求民事賠償?！　　襁`約責(zé)任。征集人接受委托后，在代理行使表決權(quán)時(shí)有過失或越權(quán)行為，違反委托協(xié)議導(dǎo)致股東遭受損害的，股東有權(quán)提出損害賠償請求?！　〔呗?5:改組董事會　　—控制權(quán)轉(zhuǎn)移的標(biāo)志　　股東大會是雙方角逐的戰(zhàn)場，衡量控制權(quán)鹿死誰手的首要標(biāo)準(zhǔn)是董事會的組成結(jié)構(gòu)。收購方如能在董事會占據(jù) 1/2 以上席位，意味著大權(quán)在握。當(dāng)然也有例外，“寧馨兒”入主“四砂股份”事件就是如此。2022 年 1 月，北京“寧馨兒”取代“通遼艾史迪”成為“四砂股份”控股股東?！鞍返稀比胫鳌八纳啊眱H 1 年零 1 個月，卻占用公司 萬元資金，脫身時(shí)將償債責(zé)任轉(zhuǎn)移給了“寧馨兒”。由于“寧馨兒”未能履行清償義務(wù)，從 2022年 5 月至 2022 年 3 月，公司董事會與管理層及二股東一直針尖對麥芒，“寧馨兒”組建的新董事會成了“流亡政府”，未能正式進(jìn)入“四砂”辦公。2022 年 6 月 12 日，“寧馨兒”黯然退出，將所持 %股權(quán)轉(zhuǎn)讓給山東高新投和山東魯信置業(yè)有限公司。　　《上市公司章程指引》對董事會的產(chǎn)生和改組著墨不多，因此在這個“兵家必爭之地”出現(xiàn)的戰(zhàn)役也最多。原控制權(quán)人往往在公司章程里鋪設(shè)多枚“地雷”以阻止收購方入主，主要招述如下：16 / 46第一招:控制董事的提名方式　　嚴(yán)格限制股東的提名權(quán)是董事會常用的反收購技巧。董事一般由股東、董事會提名，甚至還可以公開征集候選人。董事會提名最常見。一旦發(fā)生控制權(quán)之爭，董事會就利用章程的不明確之處或空白來剝奪收購人的提名權(quán)。　　如“廣西康達(dá)”章程規(guī)定董事只能由董事會提名，剝奪了股東的提名權(quán)。雙方對此爭執(zhí)不下，最終提交證監(jiān)會裁決。證監(jiān)會也無明確答復(fù)。但很明顯，“康達(dá)”章程極不合理地限制了“索芙特”的股東權(quán)利，因?yàn)椤豆痉ā芬?guī)定股東大會有選舉和更換董事的權(quán)力，而沒有賦予董事會選舉董事的權(quán)力。　　“愛使股份”章程規(guī)定：股東進(jìn)入公司董事會必須具備兩個條件，一是合并持股比例不低于 10%；二是持股時(shí)間不少于半年。因此“大港”最后即便取得了控制股權(quán)，也只好暫時(shí)望“董事會”興嘆?！　∽C監(jiān)會 2022 年 1 月發(fā)布的《上市公司治理準(zhǔn)則》要求：“公司應(yīng)制定一個規(guī)范、透明的董事選任程序，以保證董事的遴選過程公開、公平、公正、獨(dú)立?！薄　《?2022 年 8 月證監(jiān)會頒布的《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》規(guī)定，公司董事會、監(jiān)事會、單獨(dú)或者合并持有上市公司已發(fā)行股份的 1％以上的股東可以提出獨(dú)立董事候選人，并經(jīng)股東大會選舉決定?！庇纱?，法律明確了股東、董事會、監(jiān)事會的獨(dú)立董事提名權(quán)。第二招:對董事的資格審查　　董事會是否有權(quán)對股東提交的提案及董、監(jiān)事候選人任職資格進(jìn)行審查？這是“裕興”舉牌“方正科技”時(shí)碰到的一個棘手障礙?！胺秸闭鲁桃?guī)定董、監(jiān)事候選人產(chǎn)生的程序是：由董事會負(fù)責(zé)召開股東座談會，聽取股東意見，審查候選人任職資格，討論、確定候選人名單。董事會遂以裕興方面沒有按要求提供候選人符合任職資格的證明為由，拒絕審議該提案?！霸Ｅd”不服，堅(jiān)稱董事會違反有關(guān)法規(guī)和公司章程，侵犯了股東權(quán)益?！　‘?dāng)然，股東在推薦董事時(shí)，應(yīng)提供其適合擔(dān)任董事職務(wù)的有關(guān)證明，至于能否當(dāng)選，應(yīng)當(dāng)是股東大會的職責(zé)。如賦予董事會審查權(quán)限，在審查時(shí)又17 / 46應(yīng)當(dāng)以什么樣的標(biāo)準(zhǔn)評判？在董事會和股東方劍拔弩張的時(shí)候，董事會的資格審查到底有多高的公平度？這些都是暫時(shí)無法解答的疑問。第三招:限制董事的更換數(shù)量　　有些上市公司采用“董事會輪選制”，即規(guī)定每年只能改選部分董事，比例通常為 1/41/3 左右。通過設(shè)置更換董事的比例，原控制人可保持在董事會的優(yōu)勢地位。收購方雖取得控制股權(quán)，但一時(shí)也無法染指董事會，除非先行修改章程?！　　皬V西斯壯”章程就規(guī)定“非換屆選舉，擬改選的董事會成員最多不超過 4 名（共有 11 名董事）”。以此來限制持股 13%的第一大股東進(jìn)入董事會。　　“大港”入主“愛使”時(shí)，“愛使”章程的“董事會、監(jiān)事會任期屆滿需要更換時(shí)，新的董、監(jiān)事人數(shù)不超過董事會、監(jiān)事會組成人數(shù)的 1/2”條款備受爭議。由于該條款，“大港”雖已成為第一大股東，但短期內(nèi)仍然無法掌握董事會的控制權(quán)。第四招:限制股東提名董事的人數(shù)　　例如“廣西斯壯”章程規(guī)定：由董事會根據(jù)股東股權(quán)結(jié)構(gòu)確定擬選舉或改選的董事名額，持有 5%以上股權(quán)的股東只能擁有 5 名董事，其他 6 名董事名額分配給 5%以下股東或非公司股東?？雌饋?，上述條款保護(hù)了中小股東權(quán)益，但事實(shí)上該公司持股相當(dāng)分散，第一大股東僅持 13%股權(quán)，而其他 4 家股東實(shí)際為“一致行動人”，持股比例雖低于第一大股東，但利用上述條款為自己謀得了董事會席位的多數(shù)，成了公司的實(shí)際控制權(quán)人。第五招:利用董事辭職、罷免的機(jī)會　　因董事被罷免或辭職引起董事會空缺，有時(shí)在職董事未達(dá)半數(shù)，致使董事會既無法召開，也無法形成有效決議。　　董事有辭職的自由，辭職一般書面通知公司即可。該通知一旦送達(dá)即發(fā)生效力，不得隨意撤回,這是為了保證董事辭職的嚴(yán)肅性。事實(shí)上，有些公18 / 46司董事的辭職確實(shí)帶有很大隨意性。在“廣西康達(dá)”股東大會上，由于杭州股東未爭取到滿意結(jié)果，有 3 名當(dāng)選董事立即向大會提出了不接受董事資格的書面辭呈。經(jīng)協(xié)調(diào)，在發(fā)出公告前這 3 名董事又撤回辭呈，顯得隨意性很大。目前法律對董事辭職的規(guī)定無法指導(dǎo)解決實(shí)際問題，而關(guān)于董事的辭職問題在控制權(quán)之爭里很常見?！　≈劣诹T免董事，應(yīng)當(dāng)是股東大會的職權(quán)，立法并沒有要求股東對罷免董事作出合理、詳細(xì)的解釋，只說不能“無故”解除董事的職務(wù)。常見的是因“個人原因”或“工作原因”罷免董事，但背后真正的動機(jī)一般中小股東無從知曉。收購戰(zhàn)爆發(fā)時(shí)，大股東更可利用手中的投票權(quán)輕易罷免于己不利的董事。這就牽扯到一個很重要的問題：股東大會罷免董事需不需要合理理由？　　現(xiàn)行法律對該問題似乎更傾向于否定回答，罷免董事只要股東大會的決議就可以執(zhí)行。因?yàn)槎伦鳛楣具\(yùn)作的“內(nèi)部人”，占有足夠的信息來為自己的行為辯解，股東相對處于弱勢；其次，罷免不受信任的董事也是股東的權(quán)利，如同委托人單方面撤銷對不受信任的代理人的授權(quán)一樣；更何況，新股東入主后如不能及時(shí)更換董事會成員，有效改組董事會，既有違效率原則，又無法體現(xiàn)出控制權(quán)的實(shí)際轉(zhuǎn)移，因此罷免董事是股東大會的當(dāng)然權(quán)限。不過，英美等國為照顧無辜免職的董事，大多給予了被罷免董事的損害賠償權(quán)。國內(nèi)目前還沒有這樣的立法傾向?！　—?dú)立董事策略。獨(dú)立董事主要通過行使表決權(quán)、建議權(quán)、披露權(quán)來監(jiān)督董事會的決策、平衡股東和董事會的利益沖突、遏止大股東的機(jī)會主義行為、有效降低內(nèi)部人控制行為。獨(dú)立董事要維護(hù)公司整體利益，尤其要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害。　　獨(dú)立董事持有的投票權(quán)對收購戰(zhàn)非同小可。證監(jiān)會公布的要約收購報(bào)告等文件中，特別要求獨(dú)立董事公開發(fā)表其對要約收購的態(tài)度和意見，以供廣大投資者決策參考。　　獨(dú)立董事的選舉程序應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格規(guī)范。目前獨(dú)立董事多由公司的大股東或董事會提名，獨(dú)立性系數(shù)不高。19 / 46　　2022 年 8 月證監(jiān)會發(fā)布了《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《意見》），明確規(guī)定上市公司董事會、監(jiān)事會、單獨(dú)或者合并持有上市公司已發(fā)行股份 1%以上的股東都可以提名獨(dú)立董事候選人，并由股東大會選舉產(chǎn)生?！　≡诖蠊蓶|控制選舉情形下，選舉結(jié)果很可能不利于小股東。因此可考慮將獨(dú)立董事和普通董事分開選舉，并對獨(dú)立董事的選舉強(qiáng)制推行累積投票制，或僅由流通股東行使獨(dú)立董事的投票權(quán)，以保證流通股東至少推選出一名獨(dú)立董事?！　—?dú)立董事的報(bào)酬問題也很敏感。因?yàn)槿藗兒茈y相信領(lǐng)取上市公司、股東單位工資報(bào)酬的獨(dú)立董事能真正保持獨(dú)立性。不過，獨(dú)立董事為上市公司提供專業(yè)服務(wù)，應(yīng)當(dāng)有權(quán)領(lǐng)取一定津貼?！兑庖姟肪吞岢?，上市公司應(yīng)當(dāng)給予獨(dú)立董事適當(dāng)?shù)慕蛸N，并在公司年報(bào)中進(jìn)行披露。除津貼外，獨(dú)立董事不能再從上市公司及其主要股東或有利害關(guān)系的機(jī)構(gòu)和人員處取得額外的、未予披露的其他利益?！　—?dú)立董事的任職責(zé)任也是個大問題。如獨(dú)立董事違背獨(dú)立原則，出具的非獨(dú)立意見影響或誤導(dǎo)了廣大投資者，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。遺憾的是該責(zé)任體系目前還未有效建立。實(shí)踐中獨(dú)立董事多靠愛惜聲譽(yù)而自覺約束自己的行為，這種約束機(jī)制顯然缺乏穩(wěn)定性。除完善法律責(zé)任體系外，建立獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)制度也不失為一項(xiàng)有效的防范措施。　　累積投票制。累積投票制最大的好處是防止大股東操縱選舉，矯正“一股一票”表決權(quán)制度存在的弊端?！敖鸬劢ㄔO(shè)”、“重慶東源”的第一大股東，持有“勝利股份”%的第二大股東“通百惠”，在非累積投票制情況下，尚且無法推選出自己的代表董事，毋寧說廣大中小投資者?！　《诶鄯e投票制下，股東所持一股份的表決票數(shù)與應(yīng)選董事的人數(shù)相同，股東可將全部表決票投向一人或數(shù)人。這種局部集中的投票方法，可保證中小股東選出自己的董事。20 / 46　　累積投票制側(cè)重保護(hù)中小投資者利益，在一定程度上削弱了大股東控制力。對于股權(quán)收購雙方來講，累積投票制是把雙刃劍。通常，持股量處于弱勢的一方更希望采用累積投票制，而優(yōu)勢方則極不情愿。問題是，收購戰(zhàn)中雙方的持股比例隨時(shí)會發(fā)生變化，判斷累積投票制到底有利與否有一定技術(shù)難度?！　”M管如此，在提倡保護(hù)中小投資者的價(jià)值取向下，累積投票制更能發(fā)揮保護(hù)弱小群體的作用。累積投票制在國內(nèi)上市公司尚未普及，僅有“萬科”等少數(shù)公司采用。《上市公司治理準(zhǔn)則》則明確提倡建立累積投票制，并要求控股股東的控股比例在 30%以上的上市公司，應(yīng)當(dāng)采用累積投票制。　　策略 6:發(fā)揮機(jī)構(gòu)及公眾投資者的作用　　—事半功倍　　機(jī)構(gòu)投資者往往持有上市公司大量股份，因此它們對控制權(quán)爭奪結(jié)果極其關(guān)注。其控制的巨額股權(quán)更可以在收購戰(zhàn)中發(fā)揮出人意料的制勝作用，因此，爭奪雙方絕不會忽視他們的存在。　　在國外，由于股權(quán)分散，機(jī)構(gòu)及公眾投資者的作用更加顯著，如惠普－康柏合并案，雖然惠普第一大股東公開反對，但機(jī)構(gòu)及公眾股東的支持左右著合并的結(jié)果。　　目前，機(jī)構(gòu)投資者越來越多地參與到控制權(quán)之爭中，一般扮演兩類角色：旁觀者和挑戰(zhàn)者。前者在別人發(fā)起的爭奪戰(zhàn)中謀求利益最大化；后者主動發(fā)起爭斗謀求自己利益的最大化。第一種:發(fā)起股東決議　　向目標(biāo)公司董事會或在股東大會上提出各項(xiàng)決議案，行使股東權(quán)利，或投票支持一方的主張。如“勝利股份”股權(quán)之爭中，基金景宏、基金景福、基金景陽分別為勝利股份的第六、七、八大股東，合計(jì)持有股數(shù)占總股本約5%，各基金在股東大會上都公開表明立場，制造了很大的市場影響。21 / 46第二種:非正式影響　　機(jī)構(gòu)投資者以股東身份，直接與公司管理層討論或發(fā)表聲明，督促公司改進(jìn)治理結(jié)構(gòu)、優(yōu)化整體業(yè)務(wù)戰(zhàn)略或者解決管理方面的問題。非正式影響的成本很低，但投資者有獲巨額利益的潛在可能?！　∪?2022 年底“萬科”董事會急于引進(jìn)控股股東，準(zhǔn)備以低于 A 股市價(jià)、更低于凈資產(chǎn)的“超低”價(jià)格向“華潤”定向增發(fā) 億股 B 股，一旦方案實(shí)施，將明顯攤薄 A 股股東的權(quán)益。在增發(fā)方案推介會上，幾家持股量較大的基金、券商等機(jī)構(gòu)投資者不滿該方案，從 A 股股東利益角度出發(fā)，在推介會上就該方案提出許多質(zhì)疑，迫使董事會放棄繼續(xù)推進(jìn)這份方案。