開發商在銀行按揭貸款中的法律風險及防范措1(存儲版)

　　

【正文】 風險的“導火索”，隨時都有可能讓開發商承擔保證責任并帶來一系列法律風險，具體表現在： 鑒于開發商與銀行的上述合作關系，在按揭中，開發商很容易由于銀行的下列行為導致風險發生，主要包括： 眾所周知，資金的保障是開發商開發房地產過程中重要環節，是房地產項目的生命線，一旦出現后續供應不足，往往會讓開發商陷入困境。但實踐中開發商的保證責任對銀行往往更具吸引力，購房人如逾期還款，相比向購房人追償欠款或行使抵押權而言，從開發商的賬戶中直接扣收保證金相對更加簡單而且有效。從而暫時避免了銀行因解除貸款合同而與購房人發生直接的沖突，但又不損自己的利益。因此，購房人原因是開發商按揭中風險的最大隱患，具體表現在： 開發商雖然可以逞一時銷售之快，一旦出現問題最終難免自食苦果。 　　（4）與購房人有關的其它客觀原因導致的風險。但實踐中是否開發商的損失都能得到有效彌補則不盡然。 其次房屋在交付使用后，如果開發商解除《商品房買賣合同》，需要購房人騰空房屋，而購房人不配合，也會導致執行中存在困難。開發商在代償后再向購房人追償則有可能落空，而且也使自己在爭議糾紛發生時處在了被動狀態。認為開發商只退還首付款的觀點不但混淆了法律關系，還容易遺漏購房人在銀行放款到《商品房買賣合同》解除期間，對已向銀行償還的月供款所享有的權利。土地、房屋權屬在預查封期間登記在被執行人名下的，預查封登記自動轉為查封登記。　　（一）從根本上解決開發商在按揭中的法律風險 而當前銀行按揭貸款在辦理抵押登記前會存在一個風險保障的“真空期”，這期間的風險是不可能由銀行來承擔的。 　　此外，采取該方式還需要有健全的擔保市場規則，擔保公司的規模和信譽都必須達到一定標準，切實能使銀行的貸款償還得到保障，才能為各銀行所接受。如果預售商品房的抵押能夠進行登記并發生法律效力，自然也就無需開發商再提供保證擔保了，開發商在按揭中所有風險也就迎刃而解。按照上述規定，購房人以所購預售商品房作為期得權益是可以抵押的，剩下的問題就是能否辦理抵押登記手續。北京市已開展預售商品房抵押登記手續的區、縣房屋管理部門還包括朝陽區建委、豐臺區建委。　　由于短期內要完全解除開發商在按揭中的保證責任存在一定障礙，因此在現行按揭操作方式中，就上文所述的部分開發商風險可以通過對關鍵性問題完善合同條款，嚴格違約責任方式進行防范。 　　與購房人的《商品房買賣合同》 購房人所購房屋退還開發商，開商將購房款直接向銀行支付剩余借款本息后，將其余部分扣除開發商違約金或損失后返還購房人。如果購房人失蹤或下落不明，法律文書的送達需要通過公告方式，時間較長，因此更應盡快啟動訴訟程序。預查封的期限為二年，屆滿可以續封一次，續封期限為一年，特殊情況經高級人民法院批準，可再續封一年。 　　 開發商部分繳納土地使用權出讓金尚未辦理權屬登記的，可分割的土地使用權，對經國土管理部分確認后土地使用權預查封。　　購房人所購房屋開發商已辦理了房屋權屬初始登記手續的，法院可將購房人作為被執行人，對該房屋進行預查封。 　　五、關于物的擔保與保證同時存在處理 債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。通過本文，希望能提醒開發商充分預見和前瞻按揭中的法律風險，在經營中采取有效措施完善合同及協議條款，盡量做到將風險控制在最小范圍。在市場經濟下，利益和風險總是成正比的。　　為更好明晰上述所列預查封的情形及對象，現將法院可對房屋、土地使用權進行預查封的情形列表歸納如下： 　　開發商與購房人簽訂《商品房預售合同》后，購房人已支付部分或全部房款并已入住的，尚未辦理產權過戶登記手續，法院可將開發商作為被執行人對房屋進行預查封。 　　對開發商全部繳納土地使用權出讓金，但尚未辦理土地使用權登記的，法院可以開發商為被執行人，對土地使用權進行預查封。　　按照有關司法解釋，預查封主要指法院對被執行人尚未取得權屬證明的不動產所采取的訴訟保全和執行措施，其效力等同于查封。多數情況下各方很難對協商解除達成一致，此時，開發商只能向法院提起訴訟，經法院判決后，依據判決書申請法院向房地產管理部門發出協助執行通知書，解除商品房的預售備案手續。以確保在開發商具備辦理產權證條件時能夠及時辦理購房人所購房屋的產權證。該方式對銀行放款問題則可以避免。包括提前約定在辦證過程中應由購房人承擔的費用（公共維修基金及契稅），并就該費用的按時繳納約定嚴格的違約責任條款。 因此，開發商有必要在與銀行的按揭合作協議中增加約定，如開發商在辦理完畢購房人所購房屋產權證并向銀行提供后多少個工作日內，銀行應辦理完畢抵押登記手續，逾期辦理銀行應對由此造成開發商增加的或然保證風險進行賠償，具體賠償方式為每逾期一日向開發商支付一定金額的違約金。　　（二）在按揭現行操作方式下完善合同條款 在按要求提交相應文件資料后，北京市建委即可辦理抵押登記并在《商品房買賣合同》文本上蓋章注明。但根據《城市房地產抵押管理辦法》（建設部第98號令）第三條第四款規定，“本辦法所稱預購商品房貸款抵押，是指購房人在支付首期規定的房價款后，由貸款銀行代其支付其余的購房款，將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。 擔保公司可以為購房人的貸款全程提供連帶保證責任擔保，購房人則將所購房屋抵押給擔保公司以提供反擔保。在按揭中，開發商除了承擔商品房的建設責任外，還得為購房人向銀行承擔保證責任，使得開發商在商品房建成并售出后，在承擔建筑物質量以及《商品房買賣合同》約定義務所產生風險外，還額外增加了保證責任的法律風險，分散了開發商的精力，亦有悖開發商的社會職能。 但對于開發普通住宅的開發商無疑又成為權益保障的一大法律問題。因此，如上文所述，解除《商品房買賣合同》后，雙方應互負返還義務，房屋交由開發商，購房人已付的總房款（含銀行貸款部分）應返還購房人（約定的定金、違約金、損失賠償除外）。畢竟購房人支付的只是首付款，其它款項都是銀行的借款。特別是當購房人下落不明，而房地局又都要求合同雙方共同辦理《商品房買賣合同》預售備案的注銷手續，因此開發商單方通過正常途徑根本沒有辦法解除《商品房買賣合同》的預售備案。開發商面臨的選擇有兩條，一是要求購房人償還代償銀行借款本息；二是解除與購房人的《商品房買賣合同》，收回購房人所購房屋。 因此，開發商雖然完成了商品房建設開發的使命，但房屋售出后購房人能否按時償還銀行的月供款讓開發商忐忑不安。道理雖如此，但事實上購房人的騙貸行為對開發商仍有影響。銀行畢竟屬于金融機構，且一般與開發商有著良好的合作關系，出現上文所述現象并不多見。通常銀行在按揭的借款合同中都會有解除貸款合同提前收回貸款的約定，如連續三個月或累計六個月未按期還款等。　　（2）銀行拖延辦理抵押登記。而在目前開發商與銀行的按揭合作協議中很少有關于銀行逾期放款的違約責任，對于銀行的放款沒有任何有效約束機制。并要求開發商按貸款金額的一定比例提取資金存入保證金賬戶。　　從上述規定我們可以看出，開發商為購房人提供連帶的保證擔保，就必然會存在承擔保證責任的風險。 回購從其字面理解仍是買賣，但從法律角度看，按揭過程中的回購存在兩種不同的情