開發(fā)商在銀行按揭貸款中的法律風險及防范措1(完整版)

　　

【正文】 還購房人還是返還銀行。首先辦理《商品房買賣合同》預售備案的注銷手續(xù)需要購房人的配合，如果購房人不配合，也會影響開發(fā)商及時收回房屋。而開發(fā)商就不同了，在承擔代償責任后，銀行與購房人的借款關系解除，所簽的抵押合同因主合同的解除而自然解除。　　開發(fā)商承擔代償責任后追償權實現的風險 而《商品房買賣合同》很少會約定購房人不配合辦理產權證的違約責任，缺乏就產權證辦理對購房人的約束，導致了開發(fā)商的保證責任期限延長。一旦購房人逾期還款，銀行或者從開發(fā)商的賬戶中扣劃保證金，或者提前收回貸款并要求開發(fā)商承擔代償義務。也許有人會說，這與開發(fā)商不相干，開發(fā)商只負責建設和銷售商品房，購房人的資信等情況應由銀行負責審查。　　相比銀行所帶來的風險看，購房人為開發(fā)商帶來的風險更具影響力。　　（3）銀行不積極行使解約權。這一過程主動權完全掌握在銀行手中，致使購房人按要求提供貸款所需文件資料的前提下，也可能因銀行的原因導致放款時間延長。通過與銀行簽訂合作協議，約定某銀行為該項目銷售提供按揭貸款服務，在銀行放款至房屋辦理抵押登記期間，由開發(fā)商為購房人提供連帶保證責任。　　（二）因保證責任所產生其它法律風險 因此，從一定意義上，開發(fā)商通過按揭所獲取的利益是承擔自身商業(yè)及法律風險為代價的。至于其它法律關系的聯系則相對簡單，基于保證、抵押法律關系的保證和抵押合同都是借貸合同的從合同，保險關系和回購關系是對借貸關系保障的補充。在該情形下，開發(fā)商與銀行之間還存在通常我們所說的回購關系。因此，開發(fā)商與銀行、購房人存在擔保關系，其中銀行是債權人，購房人為債務人（又稱被保證人），開發(fā)商為保證人。購房人在向銀行申請借款的同時，要將所購房屋在取得產權證后抵押給銀行，為向銀行申請的按揭貸款設立抵押，如購房人在未按借款合同約定償還銀行借款時，銀行可以實現抵押權，將購房人抵押之房屋折價、變賣或申請法院拍賣并以所得款項優(yōu)先受償。 　　從上述按揭的操作方式看，按揭中包括了商品房買賣、借款、抵押、保證等一系列民事法律行為，涉及的各方主體也較多，內部關系復雜。在銀行貸款到達開發(fā)商賬戶后，按揭的手續(xù)基本完成，購房人的付款義務也履行完畢。 因此，按揭在引入我國后與我國現行法律制度融合，形成了有我國特色的按揭制度。　　近代意義上的按揭，在英美法中主要是指房地產等的不動產抵押。然而在按揭風險的研究中，開發(fā)商被作為按揭的最大受益者以及商品房買賣關系中的強者，往往成為維權者聲討的對象，開發(fā)商的風險也很少被人提及，處在被人遺忘的角落。因此，在分析按揭中開發(fā)商風險之前，有必要簡要介紹按揭的起源及在我國的主要操作方式。九十年代末，按揭在我國呈現出良好的發(fā)展勢頭，特別是近幾年，我國住房金融業(yè)務發(fā)展迅速，對拉動國內需求，推動國民經濟發(fā)展起到了積極作用。 　　購房人與開發(fā)商之間的商品房買賣關系。 在按揭過程中，雖然購房人將所購抵押給銀行，但由于多數房屋為期房，即通常我們所說的“樓花”，在我國目前房產證辦理完畢之前無法辦理抵押登記手續(xù)，而房屋抵押又以登記為生效要件，因此，銀行在放款后，即使有抵押合同，但抵押行為尚未生效，也無法保障銀行的放款風險。 例如在按揭中，銀行一般是依據買賣合同審查購房人的借款申請，因此可以說買賣關系是借貸關系的前提；但實際操作中大多數購房人在選中某一樓盤后，先會確定自己的付款方式，如選擇按揭的年限和成數，在條件接受的前提下，才會選擇購買房屋，由此看，借貸關系又是買賣關系的前提。　　根據我國《擔保法》的有關規(guī)定，保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。根據有關連帶保證責任的法律規(guī)定，此種情形下，只要購房人逾期償還貸款屬實，開發(fā)商一般都會被判令承擔連帶保證責任，代替購房人向銀行償還借款本息及罰息。　　與銀行有關的法律風險 　　（1）銀行逾期放款或未按購房人要求放款。而且銀行的放貸結果并不是確定的，完全有可能受購房人資信或政策變動影響，導致銀行不按購房人要求的金額及年限批準貸款。辦理抵押登記主要當事人是銀行和購房人，但辦不辦抵押登記對購房人沒有絲毫影響，購房人更不著急，使開發(fā)商長時間陷在保證責任的“泥潭”，延長了開發(fā)商的保證責任期限，增加了保證承擔風險。 　　（1）購房人的騙貸行為。　　（3）拖延辦理產權證。而且在開發(fā)商在承擔保證責任后，對購房人的追償工作也會因上述原因導致難度加大。　　（2）解除《商品房買賣合同》后收回房屋的風險。 　　由專業(yè)的擔保公司取代開發(fā)商的保證地位。試想，通過專業(yè)的擔保公司介入也許可以解決上述問題。　　采取該方式關鍵在于擔保費用的承擔。如果可行并能推廣，將能徹底解決開發(fā)商在按揭中承擔連帶保證責任所帶來的法律風險。 　　 與銀行的按揭合作協議 　　其次，約定銀行逾期放款的違約責任。　　在與購房人簽訂的《商品房買賣合同》補充協議中，有必要設專門條款約定按揭有關的問題，包括： 　　（2）與購房人嚴格產權證的辦理約定 　　（三）可采取的其它風險預防措施 因此，銀行有必要向開發(fā)商公開其審貸方式和標準，并對樓盤銷售人員進行培訓，盡量避免購房人申請的按揭內容與審批結果不同。在簽完合同后，銀行不按購房人要求的金額及年限放款很有可能發(fā)生，就該問題很多開發(fā)商在《商品房買賣合同》補充條款中約定，以銀行最終審批的為準，不足部分由購房人解決，否則按逾期付款處理。 對于購房人已入住的，還應辦理房屋的交接手續(xù)，約定購房人已裝修部分的處理等。 開發(fā)商在規(guī)定期限未繳納土地出讓金的，政府收回土地使用權同時，將應退還的土地出讓金由法院處理，預查封自動解除。　　開發(fā)商與購房人簽訂《商品房預售合同》，支付部分房款并入住的，開發(fā)商在合同中約定保留房屋所有權。　　在按揭中與開發(fā)商有關的問題還包括物的擔保與保證同時存在的處理方式。實際上，住宅按揭的抵押率都是在80%以下，商業(yè)按揭的抵押率更低，只要房地產市場不發(fā)生大的波動，行使抵押權基本上都能實現銀行的債權，無須開發(fā)商再承擔保證責任了，開發(fā)商在保證風險基本上名存實亡。16 / 16。 該問題主要針對少數開發(fā)商為銀行提供全程擔保的情形，也就是說即使辦理了商品房的抵押登記手續(xù)，開發(fā)商仍得為購房人向銀行提供連帶保證責任。 根據最高人民法院的司法解釋，法院對不動產采取預查封的情形主要有： 　　（四）明確法院有關預查封的情形 　　在開發(fā)商的保證期間，對于出現符合解約的情形，特別是購房人沒有按期償還銀行月供的情形下，應及時采取有效措施解除《商品房買賣合同》。但本文認為在按揭方式中，開發(fā)商為購房人提供了保證，為保護自身合法權益，完全有理由要求購房人在入住時預付應繳納的契稅及公共維修基金，但應當在《商品房買賣合同》的補充協議中明確約定。 否則，造成的開發(fā)商損失應由銀行承擔。　　除了完善現有合同條款外，還可結合按揭操作中的實際問題，及時采取有效的風險防范措施。　　在《商品房買賣合同》中，許多開發(fā)商往往關心辦理產權證的時間長短，忽視了購房人對辦理產權證的配合。　　（1）與購房人明確開發(fā)商承擔保證責任的解約權。無正當理由出現逾期的，銀行應向開發(fā)商承擔違約責任，包括按逾期每日支付一