國(guó)際金融法律與實(shí)務(wù)研究doc261(專業(yè)版)

　　

【正文】 國(guó)家在土地使用權(quán)出讓合同約定的使用年限屆滿后無償收回土地使用權(quán)。我國(guó)的《經(jīng)濟(jì)合同法》和《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》都明文規(guī)定適用于平等民事主體的法人、經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人。這類協(xié)議的法律性質(zhì)又亟待確定。這一條款的背景原因是特許協(xié)議賦予項(xiàng)目公司的權(quán)利在一定程度上是對(duì)政府權(quán)利的制約和限制。經(jīng)營(yíng)管理合同規(guī)定了項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)的經(jīng)濟(jì)參數(shù)、不能達(dá)到該參數(shù)的違約救濟(jì)和達(dá)到參數(shù)的紅利。除了開發(fā)前階段的開發(fā)協(xié)議和管制項(xiàng)目公司股東之間關(guān)系的股東協(xié)議外，一個(gè)融資項(xiàng)目的商業(yè)合同輪廓主要包括： （一）特許協(xié)議 特許協(xié)議（concession agreement），又稱作項(xiàng)目協(xié)議（project agreement）。我國(guó)基礎(chǔ)設(shè)施投資的出路是民營(yíng)化，這樣內(nèi)外資法律適用的差別待遇問題急需解決。項(xiàng)目發(fā)起人或者在項(xiàng)目初期提供股本，或者按照貸款人所提供資金的比例注入股本。我國(guó)法律對(duì)外商設(shè)立企業(yè)的出資額與投資總額作比例上的規(guī)定主要是從投資效益原則的角度考慮，防止外商假投資，避免中方承擔(dān)主要的出資義務(wù)，達(dá)不到吸引外資的目的。 優(yōu)先股是相對(duì)于普通股的一種特殊的股份類別，具體操作過程如下： （1）項(xiàng)目公司發(fā)行優(yōu)先股，規(guī)定購(gòu)回的條件、價(jià)格和期限； （2）確定稍高于公司債券利率的股息率。該條規(guī)定沒有采納以往我國(guó)有關(guān)外資立法規(guī)定的在同等條件下優(yōu)先在國(guó)內(nèi)購(gòu)買上述物資的當(dāng)?shù)爻煞忠蟆Ｍ夥娇梢栽诤献髌髽I(yè)合同中作出任何規(guī)定，以彌補(bǔ)法律規(guī)定上的空白。與公司型結(jié)構(gòu)不同，非公司型結(jié)構(gòu)中的投資者對(duì)于其他投資者的債務(wù)責(zé)任或民事責(zé)任不負(fù)有任何連帶責(zé)任。 其三，合資企業(yè)結(jié)構(gòu)上的非規(guī)范性。外國(guó)投資者已經(jīng)認(rèn)識(shí)到，保證項(xiàng)目在地方獲得批準(zhǔn)意味著項(xiàng)目成功的可能性。項(xiàng)目開發(fā)前期的稅務(wù)虧損也只能保留在項(xiàng)目公司中，項(xiàng)目公司享受的優(yōu)惠待遇也無法傳遞給投資者。在公司型的投資結(jié)構(gòu)中，投資者承擔(dān)有限的責(zé)任，以自已支付或認(rèn)購(gòu)的股本資金為限。這種擁有形式的差異會(huì)直接導(dǎo)致融資安排的不同。 “稅收透明度”（tax transparency）是考慮融資項(xiàng)目具體投資結(jié)構(gòu)的一個(gè)壓倒性的問題。如果項(xiàng)目有一個(gè)以上的發(fā)起方時(shí)，各方通常會(huì)達(dá)成開發(fā)前協(xié)議，主要內(nèi)容包括：（1）同意實(shí)施一個(gè)包括項(xiàng)目技術(shù)、合同和金融等內(nèi)容的開發(fā)方案。金融交易全球化日益加深。在我國(guó)已有的BOT項(xiàng)目包括來賓電廠、廣東沙角B電廠。該公司1996年底在香港上市H股。這種方式的優(yōu)點(diǎn)在于可以通過廠房或設(shè)備的折舊為項(xiàng)目發(fā)起方帶來資本讓稅，從而降低項(xiàng)目經(jīng)營(yíng)成本，有利于風(fēng)險(xiǎn)分散。在貸款期限內(nèi)的每一個(gè)利息的借款期限都會(huì)不斷地重復(fù)進(jìn)行。為了加強(qiáng)發(fā)展中國(guó)家在國(guó)際上的融資能力，世界銀行還發(fā)展了新的聯(lián)合融資機(jī)制，為借款國(guó)在國(guó)際市場(chǎng)上發(fā)行債券提供擔(dān)保，或?yàn)轫?xiàng)目中的商業(yè)性貸款部分提供擔(dān)保。由于項(xiàng)目融資將償還義務(wù)轉(zhuǎn)移到項(xiàng)目本身，這就必然使項(xiàng)目的參與人涉入到項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)的分配，項(xiàng)目的貸款回收也就建立在一個(gè)相對(duì)完備的還款制度的基礎(chǔ)上。發(fā)起人 ? ? 貸款方 ? ? 經(jīng)營(yíng)者 ? ? 項(xiàng)目公司 ? 保險(xiǎn)人 ? ? ? 承包商使用者?發(fā)起人向項(xiàng)目公司提供股份；?項(xiàng)目公司將收益分配給發(fā)起人；?貸款方向項(xiàng)目公司提供貸款；?保險(xiǎn)人向貸款方提供費(fèi)用；?項(xiàng)目公司向貸款方提供利息和服務(wù)費(fèi)用；?項(xiàng)目公司向保險(xiǎn)人提供保險(xiǎn)費(fèi)；?使用者向項(xiàng)目公司提供項(xiàng)目產(chǎn)品或服務(wù)的使用費(fèi)用；?項(xiàng)目公司向承包商提供紅利；?項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)承包商的建造成本；?項(xiàng)目公司向經(jīng)營(yíng)者提供紅利；項(xiàng)目公司承擔(dān)經(jīng)營(yíng)成本。筆者贊同“交易形態(tài)說”的理由將會(huì)在文章第一部分得到說明。但都是循環(huán)論證，沒有作出任何清晰的解答。1933年，美國(guó)制定了著名的第144A條款，免除此類證券在美國(guó)證券和交易委員會(huì)登記的程序。 張曉強(qiáng)《基礎(chǔ)設(shè)施：不可避免的投資多元化》 載《開發(fā)區(qū)導(dǎo)刊》1997年9月 我國(guó)自八十年代初便開始利用外資進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。編號(hào)：時(shí)間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學(xué)海無涯苦作舟頁碼：第275頁 共275頁國(guó)際金融法律與實(shí)務(wù)研究徐冬根 主編內(nèi)容簡(jiǎn)介 本著作以法律為視角，對(duì)國(guó)際金融領(lǐng)域中的難點(diǎn)和熱點(diǎn)問題進(jìn)行了深入細(xì)致的研究。以電力工業(yè)為例，自1979年開始利用外資引進(jìn)先進(jìn)的技術(shù)設(shè)備和管理起，至1993年。因此，此類大型項(xiàng)目中的債務(wù)又被稱為“144A”債務(wù)。 有學(xué)者指出：“項(xiàng)目融資一種項(xiàng)目貸款方式，即借款人將項(xiàng)目產(chǎn)生的現(xiàn)金流形式的收益直接用于償還項(xiàng)目貸款并且以項(xiàng)目資產(chǎn)作為貸款的抵押。 盡管各種定義互不相同，有關(guān)項(xiàng)目融資的基本要素的認(rèn)識(shí)是明確和一致的。圖11項(xiàng)目發(fā)起人 ? 承包商 原材料供應(yīng)商 ? 項(xiàng)目公司 ? 設(shè)計(jì)公司 國(guó)際商業(yè)銀行 經(jīng)營(yíng)公司 地方銀行及非金融機(jī)構(gòu) 機(jī)構(gòu)投資者 多邊國(guó)際金融機(jī)構(gòu) 出口信貸機(jī)構(gòu) ? 東道國(guó)政府?項(xiàng)目發(fā)起人向項(xiàng)目公司投入股本；?金融機(jī)構(gòu)向項(xiàng)目公司提供貸款；?政府向項(xiàng)目公司提供特許權(quán)；?項(xiàng)目公司向承包商、原料供應(yīng)商和產(chǎn)品購(gòu)買商支付費(fèi)用。這種風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移還使項(xiàng)目的可行性研究更加具有可信性。我國(guó)是利用世界銀行貸款較多的國(guó)家之一。每個(gè)利息期內(nèi)的利率通常是以同期的倫敦同業(yè)銀行拆放利率為基礎(chǔ)。（六）產(chǎn)品支付 產(chǎn)品支付（production payment）是針對(duì)項(xiàng)目貸款的還款方式而言的。滬杭甬（上海杭州寧波）、滬寧（上海南京）和成渝（成都重慶）等高速公路公司也計(jì)劃在海外證券市場(chǎng)上市。TOT作為一種鼓勵(lì)的模式也已經(jīng)得到具體地運(yùn)用。特別是國(guó)際資本市場(chǎng)，包括股票、債券和其他中長(zhǎng)期融資工具在內(nèi)的融資業(yè)務(wù)增長(zhǎng)速度非常迅猛。同意委托或進(jìn)行可行性研究，確定潛在的簽約方，或者為項(xiàng)目的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)開發(fā)計(jì)算機(jī)模型。它具體指投資結(jié)構(gòu)的股東、所有者或參與者與項(xiàng)目引起利潤(rùn)或損失被課以稅賦的情況。在公司型結(jié)構(gòu)中，作為全部資產(chǎn)的所有人，項(xiàng)目公司可以將未被分割的項(xiàng)目資產(chǎn)作為一個(gè)整體抵押給貸款銀行來安排融資，并且可以利用一切與項(xiàng)目投資有關(guān)的稅務(wù)優(yōu)惠來爭(zhēng)取較為有利的融資條件。投資者和項(xiàng)目公司有著界限鮮明的責(zé)任隔離帶。 自七十年代末，我國(guó)實(shí)行改革開放以來，外資企業(yè)就成為我國(guó)引進(jìn)外資的重要載體。一些外國(guó)投資者為了躲避中央審批環(huán)節(jié)，開發(fā)了許多“對(duì)策性”的做法，以合法的方式使項(xiàng)目在地方獲得批準(zhǔn)。《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》對(duì)有限責(zé)任公司內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)的規(guī)定與1993年頒布的《公司法》的規(guī)定相比有所不同。 非公司型結(jié)構(gòu)的最大缺點(diǎn)是缺少獨(dú)立的法人身份，結(jié)構(gòu)上具有一定的不穩(wěn)定性。 就融資項(xiàng)目而言，投資者建立合作企業(yè)的優(yōu)點(diǎn)是明顯的。 一般說來，在我國(guó)的法律框架內(nèi)，有法人資格的合資企業(yè)和合作企業(yè)有比較完備的法律調(diào)整框架。這種固定的股息率代表了優(yōu)先股對(duì)收益和資產(chǎn)的優(yōu)先要求權(quán)，有效地保證了投資者合理的投資收益； （3）項(xiàng)目公司在項(xiàng)目有所營(yíng)利時(shí)設(shè)立償債基金； （4）項(xiàng)目公司在有充足償債資金時(shí)開始以一定的百分比逐步回收優(yōu)先股。 根據(jù)項(xiàng)目公司屬于外資企業(yè)的特點(diǎn)，必然要適用注冊(cè)資本與投資總額比例的規(guī)定。 項(xiàng)目融資中的股本投入時(shí)間一般分為三種：發(fā)起人必須在項(xiàng)目初期提供股本投資；發(fā)起人按照貸款人所提供資金的比例進(jìn)行股本投資；發(fā)起人的股本投資（或者其中的一部分）在項(xiàng)目建設(shè)終了時(shí)才投入。 我國(guó)已有民營(yíng)企業(yè)以BOT方式參與大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的成功實(shí)例。通常該協(xié)議的主要內(nèi)容是由政府發(fā)出招標(biāo)文件（request for proposals）中的條款決定的。東道國(guó)政府也會(huì)要求在該合同中包括進(jìn)一步雇傭和培訓(xùn)當(dāng)?shù)貑T工和促進(jìn)高技術(shù)轉(zhuǎn)讓的條款。根據(jù)權(quán)利等償性和對(duì)價(jià)性的原則，項(xiàng)目公司的權(quán)利應(yīng)受到對(duì)應(yīng)性的限制以補(bǔ)償政府權(quán)利的缺漏。關(guān)于特許協(xié)議的性質(zhì)主要有兩種學(xué)說。政府及其相關(guān)機(jī)構(gòu)不屬于合同的當(dāng)事人。 不難發(fā)現(xiàn)，特許協(xié)議與土地使用權(quán)出讓合同有著極大的相似性。國(guó)家在特殊情況下根據(jù)社會(huì)公共利益的需要可以依照法律程序提前收回土地使用者依法取得的土地使用權(quán)。其四，我國(guó)合同法缺乏調(diào)整政府作為協(xié)議主體的條款。 （三）特許協(xié)議的性質(zhì) 國(guó)家計(jì)委、電力部和交通部發(fā)布的《關(guān)于試辦外商投資特許權(quán)項(xiàng)目審批管理有關(guān)問題的通知》第8條授權(quán)地方政府或行業(yè)部門與項(xiàng)目公司簽署特許權(quán)協(xié)議。這一條款可以約束項(xiàng)目公司與其他各方簽訂其他合同或協(xié)議的自由度，并且直接表明項(xiàng)目公司承認(rèn)特許協(xié)議的優(yōu)先的和首要的地位。通常是通過合同將項(xiàng)目的經(jīng)營(yíng)和管理委托有經(jīng)驗(yàn)的公司或者項(xiàng)目公司的一股權(quán)投資者操作。第三節(jié) 與項(xiàng)目融資相關(guān)的合同法問題 一、項(xiàng)目融資中的合同輪廓 合同在項(xiàng)目融資中占據(jù)著重要的地位。澳大利亞等發(fā)達(dá)國(guó)家利用BOT方式的最大目的是使基礎(chǔ)設(shè)施民營(yíng)化，吸收本國(guó)投資者投資。 （三）資本投入的時(shí)間差 項(xiàng)目融資的實(shí)際操作是，外國(guó)投資者在與中方簽訂協(xié)議后，以項(xiàng)目公司業(yè)已存在的資格證明為依據(jù)向國(guó)際銀團(tuán)融資貸款，在可能獲得貸款的前提下才注入自有資金，以保障自身的投資安全。該《規(guī)定》第6條指出：中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、外資企業(yè)的注冊(cè)資本與投資總額比例，參照本規(guī)定執(zhí)行。私營(yíng)部門的投資者認(rèn)為，獲得基礎(chǔ)設(shè)施的控制權(quán)是其獲得穩(wěn)定的項(xiàng)目收益的前提，而政府又會(huì)疑慮是否以喪失基礎(chǔ)設(shè)施的控制權(quán)來換取私人資本的資金流入。《合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》規(guī)定，合作企業(yè)可以自行決定在中國(guó)境內(nèi)或者境外購(gòu)買本企業(yè)自用的機(jī)器設(shè)備、原材料、燃料、零部件、配套件、元器件、運(yùn)輸工具和辦公用品等。這種情況在1995年《實(shí)施細(xì)則》頒布后才有改變。根據(jù)投資各方達(dá)成的協(xié)議，每個(gè)投資者除需投入相應(yīng)投資比例的資金之外，可以自由地依照自己的投資計(jì)劃擁有和獨(dú)立處置與其投資比例相當(dāng)?shù)捻?xiàng)目最終產(chǎn)品。這種注冊(cè)資本核準(zhǔn)制度以及實(shí)質(zhì)審查批準(zhǔn)制度都給合理的商業(yè)投資增加了不必要的結(jié)構(gòu)性障礙。這種沖突的結(jié)果是地方機(jī)關(guān)迅速批準(zhǔn)的項(xiàng)目在中央?yún)s可能被無限期地拖延。由于投資者與項(xiàng)目公司的資產(chǎn)實(shí)行分離管理，投資者無法利用項(xiàng)目公司的虧損去抵銷其他項(xiàng)目的利潤(rùn)。圖21 這種結(jié)構(gòu)的主要優(yōu)點(diǎn)是： 首先，責(zé)任關(guān)系明確。例如，在非公司型合資結(jié)構(gòu)中，項(xiàng)目資產(chǎn)是由投資者直接擁有的；而在公司型結(jié)構(gòu)中，項(xiàng)目資產(chǎn)則是由中介性的項(xiàng)目公司所擁有。例如，在特定情況下，租賃模式的融資可將債務(wù)處理為“經(jīng)營(yíng)性租賃”而不表現(xiàn)在投資結(jié)構(gòu)的資產(chǎn)負(fù)債表中。項(xiàng)目發(fā)起人會(huì)在這一階段對(duì)技術(shù)的可行性和金融收益進(jìn)行必要的評(píng)估。各國(guó)不斷放松金融管制，使新的金融產(chǎn)品層出不窮，國(guó)際資本流量、流速、結(jié)構(gòu)和布局呈現(xiàn)出新的態(tài)勢(shì)。特許期結(jié)束后，項(xiàng)目公司無償?shù)貙⒃O(shè)施移交給政府部門。 See supra 3.我國(guó)第一個(gè)在海外上市的公路項(xiàng)目是安徽高速公路有限公司（Anhui Expressway Co. Ltd.）。一是出租人收回，二是轉(zhuǎn)歸承租人所有，使租賃同資金融通、設(shè)備投資、產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移結(jié)合在一起。簡(jiǎn)單的理論化的辛迪加貸款模式由兩部分組成：一是貸款銀行在倫敦同業(yè)拆借市場(chǎng)上獲得一筆與該銀行在辛迪加貸款協(xié)議中所承擔(dān)的義務(wù)相似的存款；二是貸款銀行將這一存款按照貸款協(xié)議的要求貸給借款人。世界銀行除本身提供部分資金外，還聯(lián)合其他貸款者共同為各國(guó)借款者組織融資。如果基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目中的償還義務(wù)只由投資者個(gè)人承擔(dān)，一旦項(xiàng)目出現(xiàn)問題，其損失往往是投資者難以償付的。項(xiàng)目公司實(shí)質(zhì)上成了一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移器。” See Peter K. Nevitt, Project Financing, Fifth Edition, Euromoney Publication, .這兩個(gè)定義將項(xiàng)目融資定性為“資金融通”和“交易類型”是很有新意的，也是符合目前項(xiàng)目融資發(fā)展趨勢(shì)的。 參見張極井《項(xiàng)目融資》 中信出版社1997年5月版 第1頁類似這樣的定義不在少數(shù)。此項(xiàng)業(yè)務(wù)的貸款人不是商業(yè)銀行而是保險(xiǎn)公司或投資基金等大型的金融機(jī)構(gòu)。例如，低于發(fā)展中國(guó)家的平均水平；鐵路營(yíng)運(yùn)里程不足6萬公里，中國(guó)的670個(gè)城市中缺水嚴(yán)重的有300個(gè)。 第一章主要研究國(guó)際項(xiàng)目融資的法律問題，對(duì)特許協(xié)議的內(nèi)容、性質(zhì)作了理論上的分析，并以我國(guó)法律和客觀環(huán)境為背景，依次對(duì)外匯管制、外匯匯兌和外匯匯率的法律問題作了詳盡地分析，并提出了若干對(duì)策和建議。從世界銀行、日本、用于63個(gè)發(fā)電廠、核電站和國(guó)家電網(wǎng)等項(xiàng)目，總設(shè)計(jì)裝機(jī)能量達(dá)四千萬千瓦，其中31個(gè)項(xiàng)目已經(jīng)投入運(yùn)營(yíng)，實(shí)際利用外資達(dá)12億美元， See Huang Wei, Power Industry Development and Prospects, Beijing Review, Nov. 2127, 1994.占同期全國(guó)電力投資的10％。這個(gè)債務(wù)市場(chǎng)帶來了比商業(yè)銀行更加靈活的融資條件和更長(zhǎng)的貸款期限。” 參見陳建墚編著《國(guó)際融資技術(shù)與金融市場(chǎng)》 復(fù)旦大學(xué)出版社 1991年4月版 第142頁這個(gè)的定義的著眼點(diǎn)是將項(xiàng)目融資視為貸款方式。 首先，項(xiàng)目融資主要適用于基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)。圖12 再者，以項(xiàng)目本身收益為還款來源。項(xiàng)目融資中貸款人的風(fēng)險(xiǎn)雖然被分散和消化，但整個(gè)風(fēng)險(xiǎn)并沒有得到解決。到目前為止，我國(guó)已有七個(gè)水電項(xiàng)目利用世界銀行的貸款，總裝機(jī)容量達(dá)1035萬千瓦。這個(gè)利率是在貸款協(xié)議中規(guī)定的參與銀行向其他主要活動(dòng)在歐洲貨幣市場(chǎng)上的銀行提供存款報(bào)價(jià)所獲得的平均利率，并在每個(gè)利息期生效的第一天之前的兩個(gè)工作日確定下來。借款方在項(xiàng)目投產(chǎn)后，不是以項(xiàng)目產(chǎn)品的銷售收入來償還債務(wù)，而是直接以項(xiàng)目產(chǎn)品來還本付息。 See Zhao Shaoqin, Road work craze not excessive, Business Weekly, China Daily, 16 April 1997. （九）全球存托憑證 這是近年來在國(guó)際金融市場(chǎng)出現(xiàn)的一種與股票發(fā)行業(yè)務(wù)相聯(lián)系的金融衍生工具。新鄉(xiāng)和渭河兩電廠就是這方面的成功例子