國際金融法律與實務研究doc261(完整版)

　　

【正文】 四節 其他有關擔保方式一、 備用信用證二、 安慰信三、 浮動擔保第五節 抵押擔保合同一、 結構框架條款二、 權利義務條款三、 費用承擔條款四、 抵押物條款五、 抵押文件條款第六節 我國有關對外抵押擔保的法律問題一、 對外擔保的基本原則二、 對外信用擔保操作程序舉凡三、 對外融資擔保的法律框架四、 對外信用擔保案例分析五、 我國擔保制度的完善第四章 國際投資銀行體系的法律問題第一節 投資銀行法律制度的產生與發展 一、投資銀行的定義 二、投資銀行法律制度的產生與發展第二節 投資銀行組織法律制度若干問題研究 一、投資銀行的業務范圍 二、投資銀行的功能 三、投資銀行的組織結構 四、投資銀行與相關金融機構的聯系與區別第三節 商業銀行與投資銀行分合之研究及對我國構建投資銀行體系的啟示 一、商業銀行與投資銀行分合之歷程 二、兩種模式及模式之爭 三、對我國的啟示第四節 構建我國投資銀行體系主要法律問題研究 一、我國證券經營機構的現狀 二、我國投資銀行的發展現狀 三、我國投資銀行業務開展現狀 四、我國投資銀行業發展現狀之法律分析 五、構建我國投資銀行體系的現實必要性與可能性 六、從投資銀行角度考察在我國開展并購業務的法律障礙及應采取的對策〖 七、構建我國投資銀行體系的若干具體措施第五章 國際金融期貨市場的法律問題第一節 金融期貨交易的法律分析一、 金融期貨交易的由來與發展 二、金融期貨交易的法律含義第二節 國際金融期貨市場的法律規制 一、國際金融期貨市場的形成與發展二、 國際金融期貨市場的法律規制 第三節 世界主要金融期貨市場的監管與立法 一、美國金融期貨市場的監管與立法 二、日本金融期貨市場的監管與立法 三、英國金融期貨市場的監管與立法 四、香港地區金融期貨市場的監管與立法五、 世界金融期貨市場監管的國際化發展第四節 國際金融期貨交易場所及其法律制度 一、金融期貨交易所的性質與功能 二、金融期貨交易所的依法設立與組織機構 三、金融期貨交易所的規章制度第五節 關于我國建立金融期貨交易市場的法律思考 一、我國期貨市場的興起與立法 二、我國建立金融期貨市場的必要性 三、我國發展金融期貨市場的策略 四、我國金融期貨市場的模式選擇與基本制度 五、關于我國金融期貨市場的立法建議第六章 國際金融衍生工具的法律問題第一節 金融衍生工具之法觀念 一、金融衍生工具之概念 二、金融法制對金融衍生工具產生發展的影響 第二節 金融衍生工具之法律特征 一、金融衍生工具的基本法律特性 二、主要金融衍生工具合約的法律特征 第三節 金融衍生工具交易的責任承擔判定 一、加拿大和英國關于金融衍生工具交易責任問題的相關案例簡介 二、金融衍生工具交易的責任承擔判 第四節 金融衍生市場的法律監管問題 一、 金融衍生市場的既存監管模式 二、進一步加強金融衍生工具交易監管之必要性探討 三、金融衍生市場法律規制之發展 第五節 關于金融衍生工具在我國之運用及其法律思考 一、我國對金融衍生工具之運用和立法現狀 二、對發展我國金融衍生市場之法律保障的思考第七章 建立上海國際金融中心的法律問題第一節 對政府主導模式的質疑與法律主導模式之假設的提出 一、國際金融中心的兩種產生模式二、 對政府主導模式的分析和質疑三、 對政府主導模式的修正法律主導模式之假設的提出第二節 法律在國際金融中心建立中的地位與作用 ── 對法律發揮主導作用之可能性的理論論證 一、法律與社會發展 二、法律在金融體系中的地位和作用 三、法律在國際金融中心之諸因素中的地位和作用第三節 對法律發揮主導作用之必要性與可行性的實證分析 一、自然形成型國際金融中心的啟示──對法律作用的實證分析之一 二、國家（地區）建設型國際金融中心的啟示──對法律作用的實證分析之二 三、以法律為主導建立上海國際金融中心第四節 對建立上海國際金融中心之法律主導模式的系統剖析 一、對建立上海國際金融中心之法律主導模式的靜態剖析 二、對建立上海國際金融中心之法律主導模式的動態剖析 三、政府在法律主導模式中的定位與作用第五節 建立上海國際金融中心的立法指導原則 一、明確行政機構的立法權限 二、立法的整體規劃 三、立法的適度超前第六節 現階段建立上海國際金融中心的重點立法領域第一章 項目融資的法律問題第一節 概述 改革開放以來，我國基礎設施建設已經有了很大的改善。 第一章主要研究國際項目融資的法律問題，對特許協議的內容、性質作了理論上的分析，并以我國法律和客觀環境為背景，依次對外匯管制、外匯匯兌和外匯匯率的法律問題作了詳盡地分析，并提出了若干對策和建議。 第六章為國際金融衍生工具的法律問題。例如，低于發展中國家的平均水平；鐵路營運里程不足6萬公里，中國的670個城市中缺水嚴重的有300個。 稍對中國經濟略加關心的人會注意到“項目融資”、“BOT”等名詞在最近幾年的高度使用頻率。此項業務的貸款人不是商業銀行而是保險公司或投資基金等大型的金融機構。遍及發達國家的石油危機導致許多資信良好的公司無力償還借款或破產。 參見張極井《項目融資》 中信出版社1997年5月版 第1頁類似這樣的定義不在少數。” Clifford Chance法律公司著，龔輝宏譯《項目融資》華夏出版社1997年4月版 第1頁彼得” See Peter K. Nevitt, Project Financing, Fifth Edition, Euromoney Publication, .這兩個定義將項目融資定性為“資金融通”和“交易類型”是很有新意的，也是符合目前項目融資發展趨勢的。 其次，以項目公司為媒介。項目公司實質上成了一個風險轉移器。根據這一要素，如果項目公司無法償還債務，貸款人不得要求投資者償還。如果基礎設施項目中的償還義務只由投資者個人承擔，一旦項目出現問題，其損失往往是投資者難以償付的。但是，貸款人并不能對投資人和發起人主張權利。世界銀行除本身提供部分資金外，還聯合其他貸款者共同為各國借款者組織融資。我國目前有三個水電項目利用了亞行的貸款，總裝機容量達204萬千瓦。簡單的理論化的辛迪加貸款模式由兩部分組成：一是貸款銀行在倫敦同業拆借市場上獲得一筆與該銀行在辛迪加貸款協議中所承擔的義務相似的存款；二是貸款銀行將這一存款按照貸款協議的要求貸給借款人。其中85％為出口信貸，%%，％左右，期限為12年至16年。一是出租人收回，二是轉歸承租人所有，使租賃同資金融通、設備投資、產權轉移結合在一起。該公司不僅可以購買事先商定的一定數量的產品，而且還可以直接購買項目產品未來遠期的銷售收入，用以償還項目借款本息。 See supra 3.我國第一個在海外上市的公路項目是安徽高速公路有限公司（Anhui Expressway Co. Ltd.）。浙江東南發電股份有限公司直接在上海和倫敦同時發行迄今最大規模的B種股票，向國際資本進行股權融資。特許期結束后，項目公司無償地將設施移交給政府部門。 信貸融資是由各種貨幣資金在全球范圍內進行的國際借貸活動，也是國際融資的傳統方式。各國不斷放松金融管制，使新的金融產品層出不窮，國際資本流量、流速、結構和布局呈現出新的態勢。30年代美國出臺了租賃買賣的融資方式；1952年美國金融貼現公司成立，標志現代租賃融資體制和現代租賃融資業務的確立和開始。項目發起人會在這一階段對技術的可行性和金融收益進行必要的評估。在公司型的投資結構中，融資項目的債務責任主要是由項目公司承擔的。例如，在特定情況下，租賃模式的融資可將債務處理為“經營性租賃”而不表現在投資結構的資產負債表中。非公司型的投資結構中的投資者分別擁有獨立的產品銷售控制權，基本上不存在統一的決策問題。例如，在非公司型合資結構中，項目資產是由投資者直接擁有的；而在公司型結構中，項目資產則是由中介性的項目公司所擁有。投資者既可以在市場上單獨銷售自己投資份額的產品，也可以聯合起來以項目整體作為共同銷售產品。圖21 這種結構的主要優點是： 首先，責任關系明確。《公司法》關于保護少數股股東利益的規則也可以充分保護各個投資者的合法權益。由于投資者與項目公司的資產實行分離管理，投資者無法利用項目公司的虧損去抵銷其他項目的利潤。改革開放以來，我國外資企業法律體系已基本完善，應該說，管理和規范外商投資企業有著一定的法律基礎。這種沖突的結果是地方機關迅速批準的項目在中央卻可能被無限期地拖延。合資企業結構在內質上具有非靈活性的屬性。這種注冊資本核準制度以及實質審查批準制度都給合理的商業投資增加了不必要的結構性障礙。《中外合資經營企業法》規定，董事由合營各方委派和撤換。根據投資各方達成的協議，每個投資者除需投入相應投資比例的資金之外，可以自由地依照自己的投資計劃擁有和獨立處置與其投資比例相當的項目最終產品。概括說來，就是由所有投資者組成的管理委員會作為項目的最高決策機構，負責重大事項的決策。這種情況在1995年《實施細則》頒布后才有改變。另一方面，它改變了傳統利潤的分配方式，采取時間序列上的跳躍，實現了投資的先行回收。《合作經營企業法實施細則》規定，合作企業可以自行決定在中國境內或者境外購買本企業自用的機器設備、原材料、燃料、零部件、配套件、元器件、運輸工具和辦公用品等。《實施細則》一定程度地改進了法律保護的清晰度。私營部門的投資者認為，獲得基礎設施的控制權是其獲得穩定的項目收益的前提，而政府又會疑慮是否以喪失基礎設施的控制權來換取私人資本的資金流入。 優先股融資模式已被西方國家廣泛運用。該《規定》第6條指出：中外合作經營企業、外資企業的注冊資本與投資總額比例，參照本規定執行。對地方鐵路、水上運輸等不允許外商獨資經營。 （三）資本投入的時間差 項目融資的實際操作是，外國投資者在與中方簽訂協議后，以項目公司業已存在的資格證明為依據向國際銀團融資貸款，在可能獲得貸款的前提下才注入自有資金，以保障自身的投資安全。《企業法人登記管理條例》規定：申請企業法人開業登記，應當提交 “資金信用證明、驗資證明或者資金擔保”。澳大利亞等發達國家利用BOT方式的最大目的是使基礎設施民營化，吸收本國投資者投資。項目公司的經營范圍、投資回報、原材料供應、產品出售和服務的提供都必須嚴格遵守協議的約定。第三節 與項目融資相關的合同法問題 一、項目融資中的合同輪廓 合同在項目融資中占據著重要的地位。 （三）建筑合同 建筑合同（construction agreement）。通常是通過合同將項目的經營和管理委托有經驗的公司或者項目公司的一股權投資者操作。 （六）供應合同 供應合同（supply contract）。這一條款可以約束項目公司與其他各方簽訂其他合同或協議的自由度，并且直接表明項目公司承認特許協議的優先的和首要的地位。 通常而言，東道國政府承擔的義務包括：授權項目公司在特許期限內從事項目投資和建設；提供項目所需的土地、建筑物或者承諾提供給項目公司優先使用權；在必要時向項目公司提供必要的輔助設施（如橋梁的引橋）；同意不授權其他公司在一定區域內投資和建造類似功能的競爭性項目；規定項目的支付條件和方法或者決定項目向公眾收費條件和數額；向項目提供有關通貨膨脹調整、外匯可兌換性以及利率波動等事項的特定的保護，等等。 （三）特許協議的性質 國家計委、電力部和交通部發布的《關于試辦外商投資特許權項目審批管理有關問題的通知》第8條授權地方政府或行業部門與項目公司簽署特許權協議。 嚴錫忠、樓曉《BOT與政府保證的相關法律問題分析》 載《法學》1996年第9期 筆者認為，“許可證說”偏于簡單和形式化，實際上并沒有解決特許協議的合同屬性。其四，我國合同法缺乏調整政府作為協議主體的條款。分則》，中國政法大學出版社1997年8月版，第156157頁。國家在特殊情況下根據社會公共利益的需要可以依照法律程序提前收回土地使用者依法取得的土地使用權。 三、可貸性及信貸協議 （一）可貸性 項目融資中的“可貸性”（bankability）又稱作“貸款條件的可接受性”，它的主要含義是為了保證貸款的順利進行，而在項目文件。 不難發現，特許協議與土地使用權出讓合同有著極大的相似性。一是合同締結的意思表示。政府及其相關機構不屬于合同的當事人。其一，“國際特許協議”本身存在“準國際協議”（quasiinternational agreement）、具有雙重性格（公法、私法）的混合協議（agreement sui generis, agreement of mixed character）和國內契約（state contract）的理論之爭，而無定論。關于特許協議的性質主要有兩種學說。 特許協議還會包括若干個特殊的條款，特別規定特許協議授予方或被授予方的權利義務。根據權利等償性和對價性的原則，項目公司的權利應受到對應性的限制以補償政府權利的缺漏。例如，一個電廠至少需要發電機組、渦輪、燃燒器和其他的電力設備。東道國政府也會要求在該合同中包括進一步雇傭和培訓當地員工和促進高技術轉讓的條款。具體的建筑設施的建設是由承包商進行的。通常該協議的主要內容是由政府發出招標文件（request for proposals）中的條款決定的。再如，項目公司不能以基礎設施作為抵押以獲得貸款和融資；出資人不能在投資過程中轉讓出資額，放棄項目。 我國已有民營企業以BOT方式參與大型基礎設施建設的成功實例。該《規定》的《實施細則》規定：申請企業法人登記，要提交