國際金融法律與實務研究doc261(留存版)

　　

【正文】 。證券融資取代了信貸融資稱為國際融資的主要方式。（2）在發起人之間進行角色分配，對合作方式進行設計，規范當事方之間的權利、義務以及明確的法律關系。當發起人考慮建立投資結構時，一系列的稅收問題將會產生，包括預扣所得稅（withholding tax），以及針對項目收益分配、特許權費、利息支付、資本所得和其他收益的稅收。如果項目資產是由若干個投資者分別擁有，投資者只能將自己的資產分別抵押該貸款銀行。項目公司中不同投資者之間的權利義務關系也非常確定，彼此之間不承擔任何連帶責任； 其次，運作便利規范。盡管外商獨資企業和新近發展的外國股份投資公司發展迅猛，中外合資企業仍然是海外投資者進入中國市場的主要形式。一種做法是將整體項目拆成若干個子項目，每個項目的投資額都在地方審批權限范圍之內。《公司法》所規定的企業內部結構是由股東會、董事會和監事會分別行使不同的職權。管理委員會通常負責與項目有關的重要問題。其一，根據《中外合作企業法》，外國合作者可以先行收回投資。《中外合作企業法》允許外國投資者建立沒有法人資格的合作企業，這樣就間接地加重了外國投資者的法律風險。 優先股的特點在于：首先，優先股股東可以按照固定的股息率在普通股的股東之前優先分配股息，當公司破產或解散時，股東也可憑優先股以優于普通股的位序分配公司的剩余財產；再者，優先股股東僅享有利益分配權，而不享有公司的決策權或管理權，一般不享有公司重大事項的投票權。然而，項目公司與傳統外資企業的資本構成有著明顯的差異。這種“先登記、后出資”的作法符合《中外合資經營企業各方出資若干規定》第4條“合營各方在營業執照簽發之后6個月內一次繳清出資，也可以分期繳付”的規定。由泉州市15家實力雄厚的民營企業共同出資發起的，并通過向社會募集部分股份的規范化股份制企業泉州市名流實業股份有限公司以BOT方式承擔了刺桐大橋工程的建設。在選出勝標方以后，政府再與之進行談判，將招標文件規定的條件進一步細化，形成整個項目的主要框架。 （五）保鮮合同 保險合同（insurance contract）。 （2）補充批準制度：東道國政府為了對特許協議未作出規定的事項進行有效的控制，防止項目公司行使超越特許協議授權范圍的權利，特許協議會規定，特許協議在修改或補充時應獲得特許協議授予方的批準。一種是“許可證說”。特許協議是雙方當事人權利和義務的基石，特許協議在東道國法律體系內缺少法律地位，對投資者而言是缺乏法律保障的 。首先，它們都以國家專有或專管的公共物為標的；其次，政府和對方當事人簽訂契約的目的在于公共利益，具體說是為了合理開發和利用土地資源的行政目的；再者，雙方的權利、義務具有不對等性，政府擁有一定程度的限制對方當事人權利的行政權，可以單方面變更契約的執行；最后，它們適用特定的法律或法規規范，游離于現有的合同法體系之外。土地使用權出讓應當由市、縣人民政府土地管理部門與土地使用者簽訂書面出讓合同。 我國在加入多邊投資協定時對政府和投資者之間的爭議解決提出了保留。 特許協議的其他主要條款還包括：特許期限；項目風險承擔及保險；技術標準和質量標準；項目收益分配和支付方式；特許期屆滿時項目移交標準及程序；爭議解決方式及其準據法，等等。 （1）優先條款：特許協議優先于項目中的所有其他協議。許多項目公司本身并不經營和管理項目。否則，勢必影響BOT方式的規范運作。雖然目前的內外資企業法律分立體例對這一沖突可作合理解釋，但是該沖突會在今后更加突出。如果以此為標準設立項目公司，必然會成為外商運用貸款方式解決投資資金的法律障礙。國家工商行政管理局于1987年發布的《關于中外合資經營企業注冊資本與投資總額比例的暫行規定》第3條指出，中外合資經營企業的投資總額在300萬美元以下（含300萬美元）的，其注冊資本至少應占投資總額的7/10；投資總額在300萬美元以上至1000萬美元 （含1000萬美元）的，其注冊資本至少應占投資總額的1/2；投資總額在1000萬美元以上至3000萬美元（含3000萬美元）的，其注冊資本至少應占投資總額的2/5；投資總額在3000萬美元以上的，其注冊資本至少應占投資總額的1/3。 四、幾個公司法問題 （一）優先股投資 項目融資領域的一個重要問題是股本問題，事關項目實際控制權的歸屬。這一規定就是世界貿易組織協議禁止的當地成分要求。 《中外合作經營企業法》自1988 年4月通過后一直沒有《實施細則》配套施行，該法總共只有28條，內容簡單。（見圖22） 這種結構的優點體現在投資安全性方面。 《中外合資經營企業法實施細則》第116條，第三、四、八章。而中央政府為了加速國家的產業調整，平衡宏觀布局及考慮環境保護等諸多因素，往往對審批環節加以實質性的控制，限制消極產業的發展，并指導外資進入優先發展的產業部門。參見卞耀武《當代外國公司法》 法律出版社1995年4月版單就稅收角度考慮，公司型投資結構缺少一定的靈活性。 發起人 發起人 發起人 ? ? 合資公司 項目 ? ?貸款銀行?發起人之間訂立合資協議，決定各自對合資公司的股份比例；?合資公司向貸款銀行提供貸款擔保或抵押；?貸款銀行向合資公司貸款；?合資公司經營項目的收益根據發起人之間的合資協議規定的分配方式加以分配。 融資項目的經濟性和可行性 投資者對項目資產的擁有形式在不同的投資結構之間有很大差別。不同的項目融資方式也會對投資結構的會計處理產生影響。 第二節 與項目融資有關的公司法問題 一、項目公司形態的決定因素 項目融資首先須經過開發前階段。一些發展中國家也實行金融開放政策，放寬了對國際資本流動的限制，開放金融市場，建立地區金融中心。BOT投資方式是由政府通過協議方式將基礎設施的建造、經營和管理權讓渡給項目發起人，由其設立一項目公司專門進行建設和經營，并通過經營所得償還貸款、獲得收益。股票一上市就受到外國投資者的注意，交易量達到六百多萬美元。租賃公司以其收取的租金通過擔保信托向借款銀行償還本息，等租賃期滿后，對租賃物品可采取兩種處理方法。在國際項目融資中，國際辛迪加銀團貸款（international syndicated loan）因融資項目所需數額過于巨大而被運用。貸款期限一般20年左右，寬限期5年，利率低于市場利率。 風險安排的特殊性：項目融資分散了貸款人承擔的風險。項目公司的設立可以使貸款人將以往投資者償還貸款本息的義務通過直接貸款給項目公司而轉移到項目公司?！?陳雨露著《國際融資實務》 北京經濟學院出版社 1996年2月版 第250頁另一個是，“項目融資具有某種特性的能使項目發起方轉移債務負擔、經營風險和會計責任給第三方，同時獲得項目的一定收益的一定種類的工具和交易類型。如有人寫道：“廣義地說，一切為了建設一個新項目，收購一個現有項目或者對已有項目進行債務重組所進行的融資活動都可以被稱為‘項目融資’”。本世紀初，美國出現了一種出售給某些大型機構投資者的債務。李鵬《政府工作報告一九九八年三月五日在第九屆全國人民代表大會第一次會議上》 載《人民日報》 1998年3月21日 但是，我國基礎設施建設的增長同整個國民經濟的發展還不協調，與世界主要國家的差距還很大。 第二章系對BOT方式及其融資法律問題進行專題研究，其中包括BOT投資方式的基本內涵、特點和法律關系、特許協議的結構和法律特征以及BOT投資方式中的融資問題，對BOT投資方式在中國運用的障礙及解決方案提出了獨特的見解。 See China eyes funds for power industry, China Daily, 4 March 1997.雖然利用外資進行基礎設施建設和投資已取得重要進展，但與在加工工業、餐飲業、房地產等行業的外資相比，投資比例還很低。受當時貨幣市場的限制，這種“144A”債務還沒有真正成為專門的融資方式。更有學者直接將項目融資（project financing）稱為“工程項目貸款”。根據投資目的不同，可以將投資分類為公益性、基礎性和競爭性三類。項目融資又稱作有限追索權的融資。因此，貸款人會對項目進行更加充分的可行性研究，特別對項目的運行進行充分估價。 參見許傳桂、趙辛《利用國際融資開發水電資源》 載《國際經濟合作》1997年第3期（二）地區性金融組織 地區性金融組織，如亞洲開發銀行。（四）出口信貸這種資金方式可以作為商業銀行融資的補充。借款方在清償債務時，把債權人的借入資金看作是這些產品銷售收入折現后的凈收益。它實際上是西方國家銀行開出的代客托管外國公司證券的憑證。已建成的項目轉讓給外商所有和經營，可以獲得建設新項目的資金，而且可以盤活已有的國有資產。國際融資者更多地依賴發行各種有價證券，直接向社會籌集資金。確切地說，在這個階段各方應就未來融資項目的公司形態和投資模式加以確認。 管理結構的穩定性和運作的便利性 項目發起人會充分考慮不同的投資結構對自己投資權益的保護程度。這種擔保方式顯然難以吸引銀行向項目融資。公司型的結構對于安排項目融資有著一定的吸引力?？偟每?，中外合資企業具有相對清晰的法律框架。另一種做法是將一個長期項目“分階段”進行，只有項目的第一階段經過可行性研究、審批等規范的步驟。而《中外合資經營企業法》將一般有限責任公司的股東會、董事會、監事會在合營企業中簡化為一個董事會。有關管理委員會的組成、決策方式和程序以及主要管理人員的任命和職責等事項都需要由投資者之間的協議來確定。中外合作者可在合作企業合同中規定，外國投資者可以在合作企業繳稅前，在合作期限內得到投資資本的補償，合作企業的所有資產在合作期限終止時歸中方所有。就我國吸引外資的實際情況看，在改革開放早期，引進先進的技術和設備是中外雙方建立合作企業的主要出發點。 優先股融資對于解決項目控制權問題具有現實意義。項目發起人一般以有限的資金作為股本出資，由項目公司直接向國際銀團籌資。但是，這一規定與我國其他法律存在著沖突。 張志強《刺桐大橋工程：“國產”BOT》，載《中國投資與建設》1996年第6期。 （二）融資協議 融資協議（financing agreement），又稱作項目的“金融引擎”（financial engineering）。融資項目需要有范圍廣泛的保險，包括偶然險、第三方責任險以及商業中斷險等。 （3）終止條款：特許協議是政府對項目公司以整個融資項目實施控制的一個重要工具。 See Graham D. Vinter, Project Finance, Sweet amp。因此，合理的定性是在現有法律框架內尋找依據，而不是創設新型契約。將特許協議定性為行政合同不僅符合我國法律現狀，具有可操作性，而且與法國等國家將政府契約作為行政契約（contract administratif）的實踐相吻合。 《城市房地產管理法》規定，國家將國有土地使用權在一定年限內出讓給土地使用者，由土地使用者向國家支付出讓金。事實上，特許協議的爭端解決機制并不單一地表現為國際仲裁，也有國內商事仲裁等其他輔助形式。有時，這些條款還須由議會或政府批準并且受到法律甚至是憲法的限制。特許協議的重要性也反映在一些特定的條款中。 （四）經營管理合同 經營管理合同（operation and maintenance contract）。 《公司法》第11條不難發現，項目的投資者不能以“權利法定”為依據完全享有我國法律賦予外資企業及有限責任公司的權利。股東以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存入準備設立的有限責任公司在銀行開設的臨時帳戶……。顯然，項目融資股債比例低的特點不能適用上述規定。 （二）注冊資本的高杠桿性 傳統外資企業中的出資人股本必須達到法定的比例。至少具有法人資格的合作企業和合資企業并沒有實質性的差別。如《中外合資經營企業法》第9條規定，企業所需原材料、燃料、配套件等，在同等條件下，應盡先在中國購買。圖22 我國的《中外合作企業法》的規定是簡單而靈活的。投資者之間建立的是契約性質的合作關系。在經營范圍、注冊資本和投資總額的變更、企業章程的具體內容、收益的分配和轉讓都必須經過有關批準或審查機構的實質性審查。在計劃經濟向市場經濟轉軌的過程中，地方保護主義在執法環節中日益蔓延，地方政府為了吸引外資，促進本地區的經濟繁榮，往往忽視法律的嚴格規定，放寬審批標準，存在著盲目吸引外資的傾向。 《英國公司法》第135141，159170，171177，263281條。除了特定情況，如公司被解散之外，公司可穩定地占有資產和權益，不會輕易受到外界的干擾和破壞。一般的情況是項目投資結構簡單化和投資收益轉讓的便利性成正比。如果投資者對融資項目僅有20％左右的股份，由于股份比例過低，沒有實際控制權，法律僅要求該公司在自己的財務報表中例出實際的投資成本，而不需要反映投資項目的任何財務狀況。 參見電力工業部1994年3月30日發布的《電力建設利用外資暫行規定》第六條以及1997年5月5日發布的《關于外商投資電力項目若干規定》第9條。 八十年代以來，發達國家進行了一系列的以自由化為基本表征的金融業改革，普遍放松對利率、銀行業務品種和業務地域的限制。狹義的BOT即指建造經營轉讓（buildoperatetransfer）。我國基礎設施項目通過國際證券市場融資的成功個案是于1994年在紐約股票交易所上市的北京華能國際電力公司。項目公司在項目運營期間，把租賃物件租給承租人使用，承租人則分期支付相當于租賃物件的部分價值或全部價值加上利息和利潤的租金，而項目公司以營運收入向租賃公司支付租金。中長期信貸一般為十年。世界銀行的貸款多集中在運輸、能源等項目上。從這個意義上說，項目的資質條件比傳統貸款方式下的貸款人資信更為重要。同時，項目公司是連接發起人、貸款方、建設方、原料供應方、消費者、東道國政府等主體的交匯點（見圖1