債權讓與制度中的利益衡量和邏輯貫徹——以雙重讓與為主要分析(編輯修改稿)

　

【文章內容簡介】 與無效或被撤銷，致使受讓人成為無權利人，此時后手受讓人能否取得債權?對這一問題，就指名債權而言，德國、日本等國民法都無保護第三人的相關救濟。(注：我妻榮：《債權在近代法中的優越地位》，王書江等譯，中國大百科全書出版社1999年版，頁24。我國學者也認為，關于無權處分他人債權，因沒有和動產善意取得制度類似的規定，故不發生善意取得的問題。史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，頁705；王澤鑒：《民法學說與判例研究(5)》，中國政法大學出版社1998年版，頁52；崔建遠主編：《合同法》(修訂版)，法律出版社2000年第2版，頁17179。欲獲致其中原因，則須剖析善意取得制度之理論根據。學者普遍認為，動產善意取得制度主要是建立在交易安全和便利之確保上，占有之公信力為其不可欠缺的基礎。謝在全：《民法物權論》(上冊)，中國政法大學出版社1999年版，頁220221。但就債權而言，卻很難以占有作為正當理由和權利推定的依據(Hans Hattenhauer,Conceptos Fundamentales del Derecho Civil,Traducci243。n Espa?ola de Gonzalo Hern225。ndez,Editorial Arial,.,Barcelona,1987,)。在英美法上，學者也認為，人類的思維把握有體物或有形變化的觀念比把握權利或其他法律關系的概念，遠為容易，在普通法上，有形的占有在訴訟中幾乎總是穩操勝券：《科賓論合同(一卷版)》(下冊)，王衛國等譯，中國大百科全書出版社1998年版，頁264。由此觀之，以占有之公信力為其基礎的善意取得制度，或以占有的權利正確性推定為基礎的從無權利人處取得(動產物權)之制度。孫憲忠：《論物權法》，法律出版社2001年版，頁3182，難以適用于無權處分他人債權的情形。)但對于證券化債權，各國民法尤其是商法都做出了保護第三人的規定，這在一定程度上保障了受讓人的安全地位，從而推進了債權的可讓與性。(注：我妻榮：《債權在近代法中的優越地位》，王書江等譯，中國大百科全書出版社1999年版，頁3337和頁4142。) 在第二種情形，會產生兩個以上相互為第三人的受讓人，在他們之間，誰能取得債權，應由一個法律標準來確定。這個標準的確定貌似簡單，實際上卻關涉民法體系中相關制度的協調一致，非分析其后隱藏的制度價值莫能得出結論。因此，要對其做出回答，首先也須考察不同法律制度對債權讓與性質的不同認識。 前已述及，法國法并不區分債權讓與行為和原因行為，債權的轉讓僅須當事人意思表示一致即可發生，債權應在轉讓合同有效成立時移轉。由此可知，在法國法上，純粹意思主義不僅在物權變動中得以體現，而且在債權及其他無形權利的轉讓(變動)中也被一以貫之。據此，對于雙重讓與的情形，究竟由誰取得債權，在法國法上似乎應按轉讓合同之成立先后來確定，即最先成立之轉讓合同的受讓人取得債權，此乃債權在第一次轉讓合同有效成立時即已發生移轉之故也。(注：應指出的是，在不區分原因行為和債權讓與行為的立法例下，債權既然在第一個買賣合同成立時即已移轉，那么原債權人再次出售其債權雖然在生活中會經常發生，但在法律上應無可能，因為他此時已無權處分該債權。質言之，在法國立法例下，以同一債權為標的的買賣合同在邏輯上不可能復數地有效成立。這一點和后述德國立法例迥然相異。) 法國法所采的意思主義，程序簡單，便利交易活動，是其優點。但物權的變動或債權的轉讓欠缺足以由外界辨識的表征，對作為交易秩序整體之化身的第三人保護不周。因此，為保護交易安全，《法國民法典》第1141條規定，如果出賣人將標的物再讓與給第三人，而該第三人先于前買受人占有標的物，則前買受人不受保護。就債權的雙重讓與而言，可將此規定表述為：如果讓與人將債權再讓與給第三人，而該第三人先于前受讓人占有債權，則前受讓人不受保護。同時，法典為進一步明確何時發生該條所謂的占有，在第1690條更設如下規定：受讓人，僅依其向債務人進行有關轉讓的通知，或依債務人在公證文書中接受轉讓的表示，始對第三人發生占有權利的效力。結合這兩條規定，可以推知，在發生雙重讓與的情形，雖然按照意思主義的規定，前一受讓人自轉讓合同成立之時起即取得債權，而后一轉讓合同應為無效(第1599條)，并且讓與人應負權利存在之保證責任(第1692條)；但如果后一受讓人依其向債務人所為的轉讓通知，或依債務人在公證文書接受轉讓的表示，而占有債權，則應由其取得債權。法國法的這種做法也為日本、(注：《日本民法典》第467條第1項和《法國民法典》第1690條的規定相仿：指名債權的讓與，非經讓與人通知債務人或經債務人承諾，不得以之對抗債務人及其他第三人。盡管日本民法并未將債權讓與視為買賣合同的一種，但該項規定的適用，和其民法典就物權變動所做的規定(第176178條)一樣，乃基于相同的機理。既然學界一般認為日本民法在物權變動方面的立法模式，只不過是采納法國民法后來發展出來的一些理論和原則的結果，所以本文在債權讓與方面就法國立法例所做的剖析，基本上也應適用于日本民法的情形。)意大利等國民法典所采。 法國法系的這種做法，貌似簡便易行，但和其物權變動理論一樣，由于未有效區分買賣合同和債權讓與本身，同時又以純粹的意思主義決定債權的移轉，所以在法理上難見圓通，這主要發生在雙重讓與的情形：甲在將債權出售給乙后，乙即取得債權，設若甲再將債權出售給丙，則該轉讓合同應為無效(第1599條)，丙不能取得債權；但由于第1690條和第1141條之故，丙之權利在這兩個條文所預設的條件滿足時可優先于乙之權利，于是乙依在先合同取得的權利頓成泡影，而甲丙之間原本無效的轉讓合同卻搖身變為有效合同。最終，前述最先成立之轉讓合同的受讓人取得債權的規則被否定。(注：法國立法例上這一法理上的不圓通性，在物權變動方面表現更為明顯。孫憲忠：《論物權法》，法律出版社2001年版，頁470。) 這種邏輯上存在悖論的解決方案實際上采用了經院主義的辨證推理方法。該方法經常被應用于具體的法律問題，以便調和權威性文本中的矛盾，并從中得出新的學說和規則。根據這種方法得出的結論往往可以對原初的命題加以限定或放棄。(注：哈羅德oJo伯爾曼：《法律與革命西方法律傳統的形成》，賀衛方等譯，中國大百科全書出版社1993年版，頁177180。該書中列舉了一些具體應用的例子，這些例子和法國法對雙重讓與貌似矛盾的處理方案頗為相似。)顯然，在債權讓與制度方面，法國法雖以純粹意思主義為其制度基石，但為了保護第三人的利益，它又以第1690條和第1141條的規定對純粹意思主義做出限定乃至否定。此種方案的副作用是削弱了對第一受讓人之利益的保護，并犧牲了邏輯上的合理性。于是，任何人在受讓債權時，雖然在名義上能于轉讓合同有效成立的同時取得債權，但他若要避免第1690條和第1141條的適用而遭受不利，以真正有效地取得債權，就必須主動通知債務人，或盡其努力促成債務人以公證書做出接受轉讓的表示。這就是《法國民法典》第1690條和第1141條所具有的消極強制作用。 在