律師盡職調查報告深度解析-資料下載頁

　　

【正文】 礙。目標公司向個人借款萬元律師意見目標公司投標及施工時遇到資金緊張是常有之事。公司向個人借款，不違反法律強制性規定。僅提請注意，該類借款利息通常比較高，是否可以計為財務費用，未來是否符合收購方的財務制度，請財務部門予以關注。該問題不構成并購的實質性障礙。目標公司向公司借款萬元法律依據《貸款通則》（中國人民銀行發布）第61條各級行政部門和企事業單位、供銷合作社等合作經濟組織、農村合作基金會和其他基金會，不得經營存貸款等金融業務。企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務。第73條行政部門、企事業單位、股份合作經濟組織、供銷合作社、農村合作基金會和其他基金會擅自發放貸款的；企業之間擅自辦理借貸或者變相借貸的，由中國人民銀行對出借方按違規收入處以1倍以上至5倍以下罰款，并由中國人民銀行予以取締。最高人民法院《關于對企業借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理的批復》［法復（1996）15號］企業借貸合同違反有關金融法規，屬無效合同。對于合同期限屆滿后，借款方逾期不歸還本金，當事人起訴到人民法院的，人民法院除應按照最高人民法院法（經）發（1990）27號《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條第二項的有關規定判決外，對自雙方當事人約定的還款期滿之日起，至法院判決確定借款人返還本金期滿期間內的利息，應當收繳，該利息按借貸雙方原約定的利率計算，如果雙方當事人對借款利息未約定，按同期銀行貸款利率計算。借款人未按判決確定的期限歸還本金的，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條（新《民事訴訟法》為第229條，作者注）的規定加倍支付遲延履行期間的利息。律師意見目標公司向公司借款，屬于企業間拆借。實踐中，企業間拆借比較常見，一般情況下，民不告、官不究。即使借貸雙方發生糾紛，訴至法院，法院也多判決借方歸還本金，支付部分利息（以資金占用費的名義）或者不判決支付利息，但一般不收繳利息。2013年9月25日，《人民法院報》刊登了最高人民法院副院長奚曉明題為“當前商事審判中需要注意的幾個法律適用問題”的講話，關于企業間的借貸問題，有比較新的論述：1）關于借款合同效力。近年來，各地法院對民間借貸的問題反映比較突出。但嚴格說，民間借貸并不是法律概念。對“民間借貸”這一概念的范圍，司法部門與行政監管部門的理解并不一致。按照1991年最高人民法院下發的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》中的規定，此類案件是指自然人之間的借貸糾紛、自然人與法人之間的借貸糾紛，以及自然人與其他組織之間的借貸糾紛。而金融監管部門所掌握的標準是，凡商業銀行金融借貸以外的借款合同糾紛均屬于民間借貸。其中，既包括自然人之間的生活消費性借貸，也包括企業之間的生產經營性借貸。就企業間的借貸而言，既包括具備金融從業資質的小貸公司、典當公司等非銀行機構與企業間的借貸，也包括不具備金融從業資質的企業之間的資金拆借行為。在商事審判中，對于企業間借貸，應當區別認定不同借貸行為的性質與效力。對不具備從事金融業務資質，但實際經營放貸業務、以放貸收益作為企業主要利潤來源的，應當認定借款合同無效。在無效后果的處理上，因借貸雙方對此均有過錯，借款人不應當據此獲得額外收益。根據公平原則，借款人在返還借款本金的同時，應當參照當地的同期同類貸款平均利率的標準，同時返還資金占用期間的利息。對不具備從事金融業務資質的企業之間，為生產經營需要所進行的臨時性資金拆借行為，如提供資金的一方并非以資金融通為常業，不屬于違反國家金融管制的強制性規定的情形，不應當認定借款合同無效。2）關于利息保護的標準及償還順序。借貸雙方對借款期限內的利率有約定的，從其約定，但約定的利率不得超過借貸行為發生時中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率的四倍。借貸雙方對支付利息的約定不明的，可以根據當事人之間的交易習慣、參照中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率或者當地同期民間借貸的平均利率水平確定。借貸雙方對本金與利息的償還順序有約定的，從其約定。沒有約定的，按照先息后本的順序計算。借貸雙方既約定了逾期還款的違約金，又約定了逾期利率的，借款人可以同時主張逾期利息和違約金，但總額以中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率的四倍為限。借款人向小額貸款公司、典當公司借款，在合同約定的利息之外，同時約定了其他合理費用的，應予保護，但總額一般也應以不超過中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率的四倍為限。隨著我國利率市場化改革進程的推進，今后央行可能不再公布貸款基準利率。在此背景下，我們以基準貸款利率的四倍作為利率保護上限的司法政策，也將做出調整。鑒于各地法院受理的民間借貸案件較多，這里是否可以考慮以當地不同商業銀行之間同期同類貸款的平均利率作為四倍的參照值，可進一步研究論證。雖然這樣的講話并不是正式發布的法律法規，但對司法實踐具有重要的指導作用。總的說來，企業間借貸，不會構成收購的實質性障礙。提供擔保多是因為要貸款，可以結合相應的貸款合同審查。關注的重點是對下屬企業以外的第三方提供擔保（范例9▼）。目標公司和其他公司相互提供擔保目標公司系統外的企業國和汽車、建工集團為目標公司提供擔保人民幣萬元，目標公司對系統外的企業提供擔保人民幣萬元（統計數據截至2012年9月30日，不含已到期或未生效擔保信息）。律師意見目標公司和國和汽車、建工集團等公司同為轉讓方下屬的獨資企業，各兄弟公司相互提供擔保，有助于獲得銀行貸款。即便產生擔保風險，對于轉讓方來說，也不過資產裝在“左兜”還是“右兜”的問題。本次股權收購后，目標公司僅為轉讓方的參股企業。一方面，目標公司若因承擔擔保責任發生實際支出，將損害收購方的利益。另一方面，目標公司爭取新貸款時，或者可以繼續獲得該兄弟企業的擔保，或者需要另覓擔保方式，屆時尚需征求轉讓方的意見。該問題不構成收購的實質性障礙。抵押人提供抵押但未予登記公司為目標公司提供的抵押反擔保中，《抵押反擔保合同》中除約定以原材料及在產品為抵押物以外，還約定以機械設備（價值人民幣4036萬元）為抵押物，但未見關于機械設備的抵押登記。法律依據《中華人民共和國物權法》第180條債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：（一）建筑物和其他土地附著物；（二）建設用地使用權；（三）以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權；（四）生產設備、原材料、半成品、產品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通運輸工具；（七）法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。抵押人可以將前款所列財產一并抵押。第188條以本法第一百八十條第一款第四項、第六項規定的財產或者第五項規定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。律師意見公司為目標公司提供的抵押反擔保中，關于機械設備的抵押約定，僅對目標公司及公司發生效力，不能對抗善意第三人。建議立即辦理抵押登記，或者要求公司提供其他擔保。該問題不構成收購的實質性障礙。律師不可能審查目標公司所有的經營合同，只關注數額巨大，或者對目標公司影響重大的合同。對于建筑施工、醫療衛生等行業，是否具有資質，是收購方決定是否收購的重要因素，需要重點審查資質的有效期、取得條件。我們看一個建筑施工企業的例子（范例10▼）：因資質取得條件之一為具有建造師資格的員工達到一定人數，因此目標公司集團及各子公司相互借用員工的建造師資格，以獲取資質。法律依據《建筑業企業資質管理規定》律師意見實踐中，這種情況比較常見。借用資質的情形主要發生在目標公司系統內部，且主要是為子公司獲取資質，因此，一般來說，不會對目標公司集團的資質構成大的威脅，該問題不構成收購的實質性障礙。目標公司的知識產權并不是核心資產時，收購方和轉讓方通常會達成知識產權的價值不計入收購價款的共識，律師只要在盡職調查報告中程序性地列明各項知識產權即可。而如果知識產權對目標公司影響重大，則需要一項一項地仔細查。專利、商標都可以上國家知識產權局網站和中國商標網核實。目標公司提供虛假知識產權的情況比較少，但會有未繳費或者已逾期的情況（范例11▼）。目標公司擬放棄三項實用新型專利，因此未繳納年費和滯納金法律依據《中華人民共和國專利法實施細則》律師意見該三項實用新型專利權將終止。建議不計入評估價格。該問題不構成收購的實質性障礙。技術秘密大家會想到專利、商標、著作權，但也別忘了沒有申請專利、而以技術秘密的形式保護的技術。在一次風電設備生產企業的收購中，因為收購方要的就是目標公司的技術，我曾經在收購中細細審查過十八份英文版的技術轉讓合同，一一列明存在的問題（問題略）員工也是問題比較多的項，最常見的無非是未簽訂勞動合同、拖欠工資、未繳納社保和住房公積金等。律師需要先寫明目標公司法律部的管理結構，目標公司集團和子公司如何分配案件，是統一由集團法律部門管理，還是“各家的孩子各自抱走”，即集團的案子集團管，子公司的案子子公司自己管，然后詳細查明目標公司作為原告/申請人的案子和作為被告/申請人的案子的訴訟/仲裁情況。案子多的時候，就列表說明（表格略）