國際金融法律與實務研究doc261-wenkub.com

　 　

【正文】 行政合同和民事合同有不同的法律屬性、適用不同的法律規則、起到不同的法律作用，在理論和實踐中都越出了民商法的調整范圍，兩類合同分立有利于有效、準確地進行法律調整。首先，它們都以國家專有或專管的公共物為標的；其次，政府和對方當事人簽訂契約的目的在于公共利益，具體說是為了合理開發和利用土地資源的行政目的；再者，雙方的權利、義務具有不對等性，政府擁有一定程度的限制對方當事人權利的行政權，可以單方面變更契約的執行；最后，它們適用特定的法律或法規規范，游離于現有的合同法體系之外。土地使用權出讓應當由市、縣人民政府土地管理部門與土地使用者簽訂書面出讓合同。持“民事合同說”的學者認為，“土地使用權出讓合同是當事人雙方自愿簽訂的”。參見王家福主編《民法債權》，法律出版社1991年9月版，第676678頁；郭明瑞、王軼著《合同法新論特許協議是雙方當事人權利和義務的基石，特許協議在東道國法律體系內缺少法律地位，對投資者而言是缺乏法律保障的 。 我國在加入多邊投資協定時對政府和投資者之間的爭議解決提出了保留。其二，主張特許協議屬于國際法范疇的主要理由之一是，主權國家與國際投資者簽訂協議的行為本身表明主權國家默認國際投資者的國際法主體地位。該說認為，由于特許協議的契約主體是主權國家的政府和外國投資者、客體是屬于國家的自然資源和公用事業建設項目、生效要件是契約需經特別批準，因此應是國際公法意義上的國際協議。一種是“許可證說”。 特許協議的其他主要條款還包括：特許期限；項目風險承擔及保險；技術標準和質量標準；項目收益分配和支付方式；特許期屆滿時項目移交標準及程序；爭議解決方式及其準據法，等等。如特許協議可以包括一個“補貼條款”，以及為了項目更加有利而作出的必要的稅收特許。 （二）特許協議的功能 特許協議的主要作用是限定政府與項目公司之間的權利義務。 （2）補充批準制度：東道國政府為了對特許協議未作出規定的事項進行有效的控制，防止項目公司行使超越特許協議授權范圍的權利，特許協議會規定，特許協議在修改或補充時應獲得特許協議授予方的批準。 （1）優先條款：特許協議優先于項目中的所有其他協議。項目公司可以直接或間接地通過承包商與其他設備供應商談判設備供應的條件。在許多情況下，政府只提供備用的商業資金以防止諸多風險的發生。 （五）保鮮合同 保險合同（insurance contract）。許多項目公司本身并不經營和管理項目。大多數項目的建設是通過項目公司與建造承包商之間訂立的一次總付（lump sum）或固定價格（fixedprice）的“交鑰匙”建造合同確定的。項目融資既可以是直接的商業貸款，也可以是間接的次級資本。在選出勝標方以后，政府再與之進行談判，將招標文件規定的條件進一步細化，形成整個項目的主要框架。否則，勢必影響BOT方式的規范運作。這些權利限制與我國法律規定的企業自主權不盡一致。 （四）經營權約束 項目公司是由項目發起人按照與東道國簽訂的協議設立的。由泉州市15家實力雄厚的民營企業共同出資發起的，并通過向社會募集部分股份的規范化股份制企業泉州市名流實業股份有限公司以BOT方式承擔了刺桐大橋工程的建設。雖然目前的內外資企業法律分立體例對這一沖突可作合理解釋，但是該沖突會在今后更加突出。“經營資金數額”即指合營各方的出資。 《中華人民共和國民法通則》第37條 這一條件是在企業登記之前就必須具備的。這種“先登記、后出資”的作法符合《中外合資經營企業各方出資若干規定》第4條“合營各方在營業執照簽發之后6個月內一次繳清出資，也可以分期繳付”的規定。如果以此為標準設立項目公司，必然會成為外商運用貸款方式解決投資資金的法律障礙。廣東沙角B項目注冊資本僅為1700萬美元，股本和債務之比達到3：97。例如，我國對25萬千瓦以上水電站、核電站、輸油輸氣管線、航空運輸及機場、公用碼頭、地鐵、干線鐵路等，一般要求由中方控股。然而，項目公司與傳統外資企業的資本構成有著明顯的差異。國家工商行政管理局于1987年發布的《關于中外合資經營企業注冊資本與投資總額比例的暫行規定》第3條指出，中外合資經營企業的投資總額在300萬美元以下（含300萬美元）的，其注冊資本至少應占投資總額的7/10；投資總額在300萬美元以上至1000萬美元 （含1000萬美元）的，其注冊資本至少應占投資總額的1/2；投資總額在1000萬美元以上至3000萬美元（含3000萬美元）的，其注冊資本至少應占投資總額的2/5；投資總額在3000萬美元以上的，其注冊資本至少應占投資總額的1/3。公司法主要是按主體資格（身份）作為股份劃分的依據，而不是以股權的權利差異為區分標準；第二，公司法對權利保護的規定還不充分。這樣不僅可以吸納大量的游資，而且不會影響原有股東的支配性地位。 優先股的特點在于：首先，優先股股東可以按照固定的股息率在普通股的股東之前優先分配股息，當公司破產或解散時，股東也可憑優先股以優于普通股的位序分配公司的剩余財產；再者，優先股股東僅享有利益分配權，而不享有公司的決策權或管理權，一般不享有公司重大事項的投票權。 四、幾個公司法問題 （一）優先股投資 項目融資領域的一個重要問題是股本問題，事關項目實際控制權的歸屬。包括章程的修改、注冊資本的增減、企業的解散、資產的抵押和組織結構的變更在內的事項都必須經管理委員會一致通過。 外經貿部于1995年發布了《中外合作企業法實施細則》，以進一步適應管理的需要。《中外合作企業法》允許外國投資者建立沒有法人資格的合作企業，這樣就間接地加重了外國投資者的法律風險。這一規定就是世界貿易組織協議禁止的當地成分要求。當特許期限屆滿時，項目被轉讓給中方。一方面，它不是企業資本制度，不影響企業資本結構和數量的變化，不構成資本的抽逃，維持了企業的穩定和交易的安全。其一，根據《中外合作企業法》，外國合作者可以先行收回投資。 《中外合作經營企業法》自1988 年4月通過后一直沒有《實施細則》配套施行，該法總共只有28條，內容簡單。為了克服非法人公司沒有提供任何形式有限責任的缺陷，發起人會通過建立一個單一的目標公司的方式參與到非法人公司中去。 在項目融資的實踐中，這種不確定性通常是通過投資方指定一經營公司的方式加以克服。管理委員會通常負責與項目有關的重要問題。（見圖22） 這種結構的優點體現在投資安全性方面。這種對董事更換的簡單化操作程序使中外合營企業董事會這個集多種職能為一身的機構處于不穩定的狀態，不利于企業的穩定。這種控制在法律上屬于公司的內部行為，而絕非外部干預。《公司法》所規定的企業內部結構是由股東會、董事會和監事會分別行使不同的職權。 《中外合資經營企業法實施細則》第116條，第三、四、八章。比如，法律規定，外方必須在企業中擁有25％的股份，一般項目最長投資期限是30年。 其二，合資企業設立上的過度的非靈活性。一種做法是將整體項目拆成若干個子項目，每個項目的投資額都在地方審批權限范圍之內。而中央政府為了加速國家的產業調整，平衡宏觀布局及考慮環境保護等諸多因素，往往對審批環節加以實質性的控制，限制消極產業的發展，并指導外資進入優先發展的產業部門。通常而言，合資企業必須經外經貿部或地方外經貿委批準，而這個級別上的區別取決于“投資總額”。外經貿部1995年1月發布的 《關于以BOT方式吸收外商投資有關問題的通知》就將BOT方式納入外商投資企業法律體系。盡管外商獨資企業和新近發展的外國股份投資公司發展迅猛，中外合資企業仍然是海外投資者進入中國市場的主要形式。參見卞耀武《當代外國公司法》 法律出版社1995年4月版單就稅收角度考慮，公司型投資結構缺少一定的靈活性。比如，投資者對現金流量無法實現直接控制，需要通過董事會實行間接控制。就董事會的責任以及董事會和股東大會的職能劃分看，公司結構是相當穩定和形式化的。項目公司中不同投資者之間的權利義務關系也非常確定，彼此之間不承擔任何連帶責任； 其次，運作便利規范。 發起人 發起人 發起人 ? ? 合資公司 項目 ? ?貸款銀行?發起人之間訂立合資協議，決定各自對合資公司的股份比例；?合資公司向貸款銀行提供貸款擔保或抵押；?貸款銀行向合資公司貸款；?合資公司經營項目的收益根據發起人之間的合資協議規定的分配方式加以分配。 二、法人型公司與中外合資企業 法人型的公司結構在項目融資中被廣泛運用（見圖21）。以非公司型的投資結構為例，由于投資者直接擁有項目資產，分別承擔項目經營和生產費用，因而產品的分配也就有較大的靈活性。如果項目資產是由若干個投資者分別擁有，投資者只能將自己的資產分別抵押該貸款銀行。 融資項目的經濟性和可行性 投資者對項目資產的擁有形式在不同的投資結構之間有很大差別。 融資項目運作的便利性主要以投資權益的可轉讓性為依據。投資者一般會參與不同層次的管理委員會或董事會，對項目的重大問題擁有決策權，決定與項目有關的資本開支預算、年度經營預算、長期經營計劃和項目運轉、經營情況。當發起人考慮建立投資結構時，一系列的稅收問題將會產生，包括預扣所得稅（withholding tax），以及針對項目收益分配、特許權費、利息支付、資本所得和其他收益的稅收。不同的項目融資方式也會對投資結構的會計處理產生影響。 會計和稅務因素的合理性和合法性 不同投資結構對會計和稅務等因素的要求是不同的。考慮項目公司結構模式的主要因素包括如下： 項目內在風險和責任之間的隔離程度 投資者在不同的投資結構中所承擔的責任是有所區別的。（2）在發起人之間進行角色分配，對合作方式進行設計，規范當事方之間的權利、義務以及明確的法律關系。 第二節 與項目融資有關的公司法問題 一、項目公司形態的決定因素 項目融資首先須經過開發前階段。這種理論充分揭示了項目融資的創造性和發散性的特質。本世紀初隨著銀行資本同工商業資本的融合，傳統租賃發生了巨大的變化。證券融資取代了信貸融資稱為國際融資的主要方式。一些發展中國家也實行金融開放政策，放寬了對國際資本流動的限制，開放金融市場，建立地區金融中心。國際商業銀行作為商業性貸款的供給者，為世界各國政府和公私企業提供具有競爭力的各種貨幣類別的長短期貸款。 從以上例舉的主要融資方式看，項目融資基本上可以概括為三個大類：信貸融資、證券融資和創新融資。新鄉和渭河兩電廠就是這方面的成功例子。BOT投資方式是由政府通過協議方式將基礎設施的建造、經營和管理權讓渡給項目發起人，由其設立一項目公司專門進行建設和經營，并通過經營所得償還貸款、獲得收益。 參見謝春葉《浙江省利用外資辦電有新突破》 載《國際商報》1997年11月20日。我國已經有這方面的嘗試。 See Zhao Shaoqin, Road work craze not excessive, Business Weekly, China Daily, 16 April 1997. （九）全球存托憑證 這是近年來在國際金融市場出現的一種與股票發行業務相聯系的金融衍生工具。股票一上市就受到外國投資者的注意，交易量達到六百多萬美元。此外還有歐洲貨幣單位債券、特別提款權債券、英鎊外幣債券、日元債券等多種形式。其運作特點是，債權人為了收回債務本息，專門成立一個目標公司。借款方在項目投產后，不是以項目產品的銷售收入來償還債務，而是直接以項目產品來還本付息。租賃公司以其收取的租金通過擔保信托向借款銀行償還本息，等租賃期滿后，對租賃物品可采取兩種處理方法。 參見趙新炎《日照電廠的融資安排》 載《開發區導刊》1997年第9期。我國著名的兩個融資項目廣西來賓電廠和山東日照電廠都使用了出口信貸的融資方式。這個利率是在貸款協議中規定的參與銀行向其他主要活動在歐洲貨幣市場上的銀行提供存款報價所獲得的平均利率，并在每個利息期生效的第一天之前的兩個工作日確定下來。在國際項目融資中，國際辛迪加銀團貸款（international syndicated loan）因融資項目所需數額過于巨大而被運用。商業貸款一般由一家或一家以上的商業銀行提供。根據亞行章程的規定，向某一區域或某一國家的提供貸款融資的領域主要包括農業、能源、工業、金融、交通運輸、供水、城市發展等。到目前為止，我國已有七個水電項目利用世界銀行的貸款，總裝機容量達1035萬千瓦。貸款期限一般20年左右，寬限期5年，利率低于市場利率。 三、項目融資中的資金融通安排（一） 國際性金融機構 國際性金融機構，如世界銀行。在項目出現問題時，貸款人只能通過對項目資產行使優先處分權而得到相應的補償。項目融資中貸款人的風險雖然被分散和消化，但整個風險并沒有得到解決。 風險安排的特殊性：項目融資分散了貸款人承擔的風險。 項目融資的主要特征可以表述為三個特殊性： 擔保對象的特殊性：項目融資比股東貸款等傳統投資方式更具有經濟效益。項目公司將其所擁有的資產，包括設備、土地使用權及其在銷售過程中收取付款的權利抵押給銀行作為其還本付息義務的擔保。圖12 再者，以項目本身收益為還款來源。項目公司的設立可以使貸款人將以往投資者償還貸款本息的義務通過直接貸款給項目公司而轉移到項目公司。項目公司的作用是使項目發起人的自有資產和在項目上的投資互相分離，從而保護項目發起人的利益不受項目成敗的過分干擾。而水利、公路、電力、運輸、通訊等基礎性的產業，除了傳統的政府籌資外，正逐步向私營化和民營化的方向發展，成為項目融資的當然客體和活動對象。 首先，項目融資主要適用于基礎設施的建設。” 陳雨露著《國際融資實務》 北京經濟學院出版社 1996年2月版 第250頁另一個是，“項目融資具有某種特性的能使項目發起方轉移債務負擔、經營風險和會計責任給第三方，同時獲得項目的一定收益的一定種類的工具和交易類型。