國際金融法律與實務研究doc261(存儲版)

　　

【正文】 資金時，可以采用優先股方式或包含優先股的投資組合融資。 （二）注冊資本的高杠桿性 傳統外資企業中的出資人股本必須達到法定的比例。 這個特點也可能是法律禁止性規定的結果。顯然，項目融資股債比例低的特點不能適用上述規定。所謂 “具備法人條件”，需要 “有必要的財產或者經費”。股東以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存入準備設立的有限責任公司在銀行開設的臨時帳戶……。參見《解放日報》1998年4月3日第1版。 《公司法》第11條不難發現，項目的投資者不能以“權利法定”為依據完全享有我國法律賦予外資企業及有限責任公司的權利。當項目所在國的資本市場或機構投資比較成熟，項目融資就可以債券或債務資本的方式籌集。 （四）經營管理合同 經營管理合同（operation and maintenance contract）。保險合同完全取決于貸款方以及東道國政府的決定，因為購買保險意味著成本的提高以及最終消費者支出的增大。特許協議的重要性也反映在一些特定的條款中。英國政府就主張歐洲隧道公司與其承包商在英吉利海峽隧道建筑成本和資金投入方式上的爭議無效。有時，這些條款還須由議會或政府批準并且受到法律甚至是憲法的限制。另一種是“國際協議說”。事實上，特許協議的爭端解決機制并不單一地表現為國際仲裁，也有國內商事仲裁等其他輔助形式。 亦有學者將土地使用權轉讓合同視為民事合同。 《城市房地產管理法》規定，國家將國有土地使用權在一定年限內出讓給土地使用者，由土地使用者向國家支付出讓金。我國長期采用的行政、民事合同合一制是計劃經濟體制下的產物。將特許協議定性為行政合同不僅符合我國法律現狀，具有可操作性，而且與法國等國家將政府契約作為行政契約（contract administratif）的實踐相吻合。二是合同主體的平等性，“土地管理部門在土地出讓活動中是代表國家行使土地所有權的，而不是行使行政管理權”，“是對土地這一財產的‘利用’行為”。因此，合理的定性是在現有法律框架內尋找依據，而不是創設新型契約。然而，我國政府為避免產生“國家契約”一般不直接與外國投資者簽訂契約，對這類協議的國際性歷來持否定態度。 See Graham D. Vinter, Project Finance, Sweet amp?！把a貼條款”可以規定，當被特許方收費因社會或其他原因而受到限制，政府可以根據一定的經濟公式向投資者提供一定的收益補償。 （3）終止條款：特許協議是政府對項目公司以整個融資項目實施控制的一個重要工具。 二、項目融資的核心特許協議 （一）特許協議的地位 政府與項目公司之間的特許權協議是項目融資的核心和基礎。融資項目需要有范圍廣泛的保險，包括偶然險、第三方責任險以及商業中斷險等。承包商或財團會將建筑工程再繼續分包下去。 （二）融資協議 融資協議（financing agreement），又稱作項目的“金融引擎”（financial engineering）。我國的《中外合資經營企業法》規定，企業發展規劃、生產經營活動方案、利潤分配等事項由董事會決定。 張志強《刺桐大橋工程：“國產”BOT》，載《中國投資與建設》1996年第6期?！豆痉ā芬泊_認了“先出資、后登記”的原則。但是，這一規定與我國其他法律存在著沖突。 北京市工程咨詢公司《BOT項目指南》地震出版社 1995年9月版第59頁， 《新聞報》 1996年11月12日一般來說，項目公司長期負債和自有資本之比在9：1和6：4之間，大大高于一般的股債比例。項目發起人一般以有限的資金作為股本出資，由項目公司直接向國際銀團籌資。對普通股股東中的少數股股東的保護尚為不足，更不用說是對特殊的不同于普通股股東的優先股股東了。 優先股融資對于解決項目控制權問題具有現實意義。 《中外合作經營企業法實施細則》第229條而設定抵押的一致通過原則實際上比《合資企業法》的規定更加嚴格。就我國吸引外資的實際情況看，在改革開放早期，引進先進的技術和設備是中外雙方建立合作企業的主要出發點。合作企業的實踐操作和BOT模式的理論要求是一致的。中外合作者可在合作企業合同中規定，外國投資者可以在合作企業繳稅前，在合作期限內得到投資資本的補償，合作企業的所有資產在合作期限終止時歸中方所有。這樣非法人公司的股份就不會出現在發起人的資產負債表上。有關管理委員會的組成、決策方式和程序以及主要管理人員的任命和職責等事項都需要由投資者之間的協議來確定。 三、非法人型公司與中外合作企業 非法人型公司（unincoporated joint venture）是一種被大量使用和廣泛接受的投資結構。而《中外合資經營企業法》將一般有限責任公司的股東會、董事會、監事會在合營企業中簡化為一個董事會。 《中外合資經營企業法》第4條，《中外合資經營企業法實施細則》第100條。另一種做法是將一個長期項目“分階段”進行，只有項目的第一階段經過可行性研究、審批等規范的步驟。原則上，少于三千萬美元的項目一般由省或同級地方外經貿委批準，超過該限額的項目須經外經貿部批準?？偟每?，中外合資企業具有相對清晰的法律框架。再如，公司會受到《公司法》的若干限制。公司型的結構對于安排項目融資有著一定的吸引力。在這個結構中，項目公司是與其投資者完全分離的獨立的法律實體。這種擔保方式顯然難以吸引銀行向項目融資。投資者在項目運作過程中可能出于其他投資目的而安排出售項目資產和權益，便捷的轉讓程序就成為必須考慮的問題。 管理結構的穩定性和運作的便利性 項目發起人會充分考慮不同的投資結構對自己投資權益的保護程度。 發起人通常避免為項目融資所籌借的款項出現在自己的資產負債表上。確切地說，在這個階段各方應就未來融資項目的公司形態和投資模式加以確認。 從我國項目融資的實踐和法律規定看，融資工具范圍廣泛。國際融資者更多地依賴發行各種有價證券，直接向社會籌集資金。國際信貸資金來源的不同，決定了貸款對象、資金的使用期限、利率安排之間的差異。已建成的項目轉讓給外商所有和經營，可以獲得建設新項目的資金，而且可以盤活已有的國有資產。 （十）BOT BOT最早是由土耳其總理奧扎爾于八十年代提出的。它實際上是西方國家銀行開出的代客托管外國公司證券的憑證。 項目融資還可以通過股票市場進行。借款方在清償債務時，把債權人的借入資金看作是這些產品銷售收入折現后的凈收益。 （五）租賃 國際租賃融資是以含高新技術和高附加值的飛機、船舶、海上石油生產基地、衛星通訊、大型成套設備等為租賃對象，將融資和融物相結合的經濟活動。（四）出口信貸這種資金方式可以作為商業銀行融資的補充。國際信貸資金分為短期貸款和中長期貸款兩種。 參見許傳桂、趙辛《利用國際融資開發水電資源》 載《國際經濟合作》1997年第3期（二）地區性金融組織 地區性金融組織，如亞洲開發銀行。世界銀行集團包括國際復興開發銀行、國際金融公司等五個經濟單位。因此，貸款人會對項目進行更加充分的可行性研究，特別對項目的運行進行充分估價。傳統貸款方式以投資者自身的信譽及資產作為擔保而項目融資的債權人僅對項目的資產和收益有追索權，投資者不以項目以外的資產權益和收入進行抵押、質押和償債。項目融資又稱作有限追索權的融資。另一方面，項目公司的分立也可以使項目發起人的資產負債表不受項目的影響。根據投資目的不同，可以將投資分類為公益性、基礎性和競爭性三類。 筆者認為，項目融資“貸款說”過于狹隘，無法揭示項目融資中的“融資”性質，而“籌資說”盡管表明了項目融資資本籌集的性質，但沒有進一步揭示項目融資在最近幾年中發展的態勢，過于保守。更有學者直接將項目融資（project financing）稱為“工程項目貸款”。70年代的北海油田和澳大利亞西北海岸汽油項目就是這方面的典型個案。受當時貨幣市場的限制，這種“144A”債務還沒有真正成為專門的融資方式。上海延安東路隧道、成都第六水廠、武漢軍山長江大橋、長沙電廠等項目也紛紛上馬或進行國際招標。 See China eyes funds for power industry, China Daily, 4 March 1997.雖然利用外資進行基礎設施建設和投資已取得重要進展，但與在加工工業、餐飲業、房地產等行業的外資相比，投資比例還很低。至1997年。 第二章系對BOT方式及其融資法律問題進行專題研究，其中包括BOT投資方式的基本內涵、特點和法律關系、特許協議的結構和法律特征以及BOT投資方式中的融資問題，對BOT投資方式在中國運用的障礙及解決方案提出了獨特的見解。第五章對國際金融期貨市場的法律問題進行了系統的研究，探討了世界金融期貨市場監管的國際化發展及其主要成果與特征予以詳細評介，從法律角度論證了我國建立金融期貨市場的必要性，提出了我國推出和發展金融期貨交易的策略及立法建議，同時還對我國金融期貨市場和監管體制和立法問題提出了富有建設性的看法和建議。李鵬《政府工作報告一九九八年三月五日在第九屆全國人民代表大會第一次會議上》 載《人民日報》 1998年3月21日 但是，我國基礎設施建設的增長同整個國民經濟的發展還不協調，與世界主要國家的差距還很大。利用外國資金就成為可行的解決方法。本世紀初，美國出現了一種出售給某些大型機構投資者的債務。為了爭取買方市場，貸款銀行放棄了對借款人資信情況嚴格審查和要求借款人提供擔保的傳統做法。如有人寫道：“廣義地說，一切為了建設一個新項目，收購一個現有項目或者對已有項目進行債務重組所進行的融資活動都可以被稱為‘項目融資’”?！?熱扎依《基礎設施的項目融資》 載《國際貿易問題》1996年第2期 在國際項目融資領域頗負盛名的高偉紳律師事務所在其《項目融資》一書中的第一句話就寫道“項目融資用于代表廣泛的，但具有一個共同特征的融資方式，……?！?陳雨露著《國際融資實務》 北京經濟學院出版社 1996年2月版 第250頁另一個是，“項目融資具有某種特性的能使項目發起方轉移債務負擔、經營風險和會計責任給第三方，同時獲得項目的一定收益的一定種類的工具和交易類型。而水利、公路、電力、運輸、通訊等基礎性的產業，除了傳統的政府籌資外，正逐步向私營化和民營化的方向發展，成為項目融資的當然客體和活動對象。項目公司的設立可以使貸款人將以往投資者償還貸款本息的義務通過直接貸款給項目公司而轉移到項目公司。項目公司將其所擁有的資產，包括設備、土地使用權及其在銷售過程中收取付款的權利抵押給銀行作為其還本付息義務的擔保。 風險安排的特殊性：項目融資分散了貸款人承擔的風險。在項目出現問題時，貸款人只能通過對項目資產行使優先處分權而得到相應的補償。貸款期限一般20年左右，寬限期5年，利率低于市場利率。根據亞行章程的規定，向某一區域或某一國家的提供貸款融資的領域主要包括農業、能源、工業、金融、交通運輸、供水、城市發展等。在國際項目融資中，國際辛迪加銀團貸款（international syndicated loan）因融資項目所需數額過于巨大而被運用。我國著名的兩個融資項目廣西來賓電廠和山東日照電廠都使用了出口信貸的融資方式。租賃公司以其收取的租金通過擔保信托向借款銀行償還本息，等租賃期滿后，對租賃物品可采取兩種處理方法。其運作特點是，債權人為了收回債務本息，專門成立一個目標公司。股票一上市就受到外國投資者的注意，交易量達到六百多萬美元。我國已經有這方面的嘗試。BOT投資方式是由政府通過協議方式將基礎設施的建造、經營和管理權讓渡給項目發起人，由其設立一項目公司專門進行建設和經營，并通過經營所得償還貸款、獲得收益。 從以上例舉的主要融資方式看，項目融資基本上可以概括為三個大類：信貸融資、證券融資和創新融資。一些發展中國家也實行金融開放政策，放寬了對國際資本流動的限制，開放金融市場，建立地區金融中心。本世紀初隨著銀行資本同工商業資本的融合，傳統租賃發生了巨大的變化。 第二節 與項目融資有關的公司法問題 一、項目公司形態的決定因素 項目融資首先須經過開發前階段?？紤]項目公司結構模式的主要因素包括如下： 項目內在風險和責任之間的隔離程度 投資者在不同的投資結構中所承擔的責任是有所區別的。不同的項目融資方式也會對投資結構的會計處理產生影響。投資者一般會參與不同層次的管理委員會或董事會，對項目的重大問題擁有決策權，決定與項目有關的資本開支預算、年度經營預算、長期經營計劃和項目運轉、經營情況。 融資項目的經濟性和可行性 投資者對項目資產的擁有形式在不同的投資結構之間有很大差別。以非公司型的投資結構為例，由于投資者直接擁有項目資產，分別承擔項目經營和生產費用，因而產品的分配也就有較大的靈活性。 發起人 發起人 發起人 ? ? 合資公司 項目 ? ?貸款銀行?發起人之間訂立合資協議，決定各自對合資公司的股份比例；?合資公司向貸款銀行提供貸款擔?；虻盅?；?貸款銀行向合資公司貸款；?合資公司經營項目的收益根據發起人之間的合資協議規定的分配方式加以分配。就董事會的責任以及董事會和股東大會的職能劃分看，公司結構是相當穩定和形式化的。參見卞耀武《當代外國公司法》 法律出版社1995年4月版單就稅收角度考慮，公司型投資結構缺少一定的靈活性。外經貿部1995年1月發布的 《關于以BOT方式吸收外商投資有關問題的通知》就將BOT方式納入外商投資企業法律體系。而中央政府為了加速國家的產業調整，平衡宏觀布局及考慮環境保護等諸多因素，往往對審批環節加以實質性的控制，限制消極產業的發展，并指導外資進入優先發展的產業部門。 其二，合資企業設立上的過度的非靈活性。 《中外合資經營企業法實施細則》第116條，第三、四、八章。這種控制在法律上屬于公司的內部行為，而絕非外部干預。（見圖22） 這種結構的優點體現在投資安全性方面。