國際金融法律與實務研究doc261-文庫吧在線文庫

　　

【正文】 在項目融資的實踐中，這種不確定性通常是通過投資方指定一經營公司的方式加以克服。 《中外合作經營企業法》自1988 年4月通過后一直沒有《實施細則》配套施行，該法總共只有28條，內容簡單。一方面，它不是企業資本制度，不影響企業資本結構和數量的變化，不構成資本的抽逃，維持了企業的穩定和交易的安全。這一規定就是世界貿易組織協議禁止的當地成分要求。 外經貿部于1995年發布了《中外合作企業法實施細則》，以進一步適應管理的需要。 四、幾個公司法問題 （一）優先股投資 項目融資領域的一個重要問題是股本問題，事關項目實際控制權的歸屬。這樣不僅可以吸納大量的游資，而且不會影響原有股東的支配性地位。國家工商行政管理局于1987年發布的《關于中外合資經營企業注冊資本與投資總額比例的暫行規定》第3條指出，中外合資經營企業的投資總額在300萬美元以下（含300萬美元）的，其注冊資本至少應占投資總額的7/10；投資總額在300萬美元以上至1000萬美元 （含1000萬美元）的，其注冊資本至少應占投資總額的1/2；投資總額在1000萬美元以上至3000萬美元（含3000萬美元）的，其注冊資本至少應占投資總額的2/5；投資總額在3000萬美元以上的，其注冊資本至少應占投資總額的1/3。例如，我國對25萬千瓦以上水電站、核電站、輸油輸氣管線、航空運輸及機場、公用碼頭、地鐵、干線鐵路等，一般要求由中方控股。如果以此為標準設立項目公司，必然會成為外商運用貸款方式解決投資資金的法律障礙。 《中華人民共和國民法通則》第37條 這一條件是在企業登記之前就必須具備的。雖然目前的內外資企業法律分立體例對這一沖突可作合理解釋，但是該沖突會在今后更加突出。 （四）經營權約束 項目公司是由項目發起人按照與東道國簽訂的協議設立的。否則，勢必影響BOT方式的規范運作。項目融資既可以是直接的商業貸款，也可以是間接的次級資本。許多項目公司本身并不經營和管理項目。在許多情況下，政府只提供備用的商業資金以防止諸多風險的發生。 （1）優先條款：特許協議優先于項目中的所有其他協議。 （二）特許協議的功能 特許協議的主要作用是限定政府與項目公司之間的權利義務。 特許協議的其他主要條款還包括：特許期限；項目風險承擔及保險；技術標準和質量標準；項目收益分配和支付方式；特許期屆滿時項目移交標準及程序；爭議解決方式及其準據法，等等。該說認為，由于特許協議的契約主體是主權國家的政府和外國投資者、客體是屬于國家的自然資源和公用事業建設項目、生效要件是契約需經特別批準，因此應是國際公法意義上的國際協議。 我國在加入多邊投資協定時對政府和投資者之間的爭議解決提出了保留。參見王家福主編《民法債權》，法律出版社1991年9月版，第676678頁；郭明瑞、王軼著《合同法新論土地使用權出讓應當由市、縣人民政府土地管理部門與土地使用者簽訂書面出讓合同。行政合同和民事合同有不同的法律屬性、適用不同的法律規則、起到不同的法律作用，在理論和實踐中都越出了民商法的調整范圍，兩類合同分立有利于有效、準確地進行法律調整。首先，它們都以國家專有或專管的公共物為標的；其次，政府和對方當事人簽訂契約的目的在于公共利益，具體說是為了合理開發和利用土地資源的行政目的；再者，雙方的權利、義務具有不對等性，政府擁有一定程度的限制對方當事人權利的行政權，可以單方面變更契約的執行；最后，它們適用特定的法律或法規規范，游離于現有的合同法體系之外。持“民事合同說”的學者認為，“土地使用權出讓合同是當事人雙方自愿簽訂的”。特許協議是雙方當事人權利和義務的基石，特許協議在東道國法律體系內缺少法律地位，對投資者而言是缺乏法律保障的 。其二，主張特許協議屬于國際法范疇的主要理由之一是，主權國家與國際投資者簽訂協議的行為本身表明主權國家默認國際投資者的國際法主體地位。一種是“許可證說”。如特許協議可以包括一個“補貼條款”，以及為了項目更加有利而作出的必要的稅收特許。 （2）補充批準制度：東道國政府為了對特許協議未作出規定的事項進行有效的控制，防止項目公司行使超越特許協議授權范圍的權利，特許協議會規定，特許協議在修改或補充時應獲得特許協議授予方的批準。項目公司可以直接或間接地通過承包商與其他設備供應商談判設備供應的條件。 （五）保鮮合同 保險合同（insurance contract）。大多數項目的建設是通過項目公司與建造承包商之間訂立的一次總付（lump sum）或固定價格（fixedprice）的“交鑰匙”建造合同確定的。在選出勝標方以后，政府再與之進行談判，將招標文件規定的條件進一步細化，形成整個項目的主要框架。這些權利限制與我國法律規定的企業自主權不盡一致。由泉州市15家實力雄厚的民營企業共同出資發起的，并通過向社會募集部分股份的規范化股份制企業泉州市名流實業股份有限公司以BOT方式承擔了刺桐大橋工程的建設。“經營資金數額”即指合營各方的出資。這種“先登記、后出資”的作法符合《中外合資經營企業各方出資若干規定》第4條“合營各方在營業執照簽發之后6個月內一次繳清出資，也可以分期繳付”的規定。廣東沙角B項目注冊資本僅為1700萬美元，股本和債務之比達到3：97。然而，項目公司與傳統外資企業的資本構成有著明顯的差異。公司法主要是按主體資格（身份）作為股份劃分的依據，而不是以股權的權利差異為區分標準；第二，公司法對權利保護的規定還不充分。 優先股的特點在于：首先，優先股股東可以按照固定的股息率在普通股的股東之前優先分配股息，當公司破產或解散時，股東也可憑優先股以優于普通股的位序分配公司的剩余財產；再者，優先股股東僅享有利益分配權，而不享有公司的決策權或管理權，一般不享有公司重大事項的投票權。包括章程的修改、注冊資本的增減、企業的解散、資產的抵押和組織結構的變更在內的事項都必須經管理委員會一致通過。《中外合作企業法》允許外國投資者建立沒有法人資格的合作企業，這樣就間接地加重了外國投資者的法律風險。當特許期限屆滿時，項目被轉讓給中方。其一，根據《中外合作企業法》，外國合作者可以先行收回投資。為了克服非法人公司沒有提供任何形式有限責任的缺陷，發起人會通過建立一個單一的目標公司的方式參與到非法人公司中去。管理委員會通常負責與項目有關的重要問題。這種對董事更換的簡單化操作程序使中外合營企業董事會這個集多種職能為一身的機構處于不穩定的狀態，不利于企業的穩定。《公司法》所規定的企業內部結構是由股東會、董事會和監事會分別行使不同的職權。比如，法律規定，外方必須在企業中擁有25％的股份，一般項目最長投資期限是30年。一種做法是將整體項目拆成若干個子項目，每個項目的投資額都在地方審批權限范圍之內。通常而言，合資企業必須經外經貿部或地方外經貿委批準，而這個級別上的區別取決于“投資總額”。盡管外商獨資企業和新近發展的外國股份投資公司發展迅猛，中外合資企業仍然是海外投資者進入中國市場的主要形式。比如，投資者對現金流量無法實現直接控制，需要通過董事會實行間接控制。項目公司中不同投資者之間的權利義務關系也非常確定，彼此之間不承擔任何連帶責任； 其次，運作便利規范。 二、法人型公司與中外合資企業 法人型的公司結構在項目融資中被廣泛運用（見圖21）。如果項目資產是由若干個投資者分別擁有，投資者只能將自己的資產分別抵押該貸款銀行。 融資項目運作的便利性主要以投資權益的可轉讓性為依據。當發起人考慮建立投資結構時，一系列的稅收問題將會產生，包括預扣所得稅（withholding tax），以及針對項目收益分配、特許權費、利息支付、資本所得和其他收益的稅收。 會計和稅務因素的合理性和合法性 不同投資結構對會計和稅務等因素的要求是不同的。（2）在發起人之間進行角色分配，對合作方式進行設計，規范當事方之間的權利、義務以及明確的法律關系。這種理論充分揭示了項目融資的創造性和發散性的特質。證券融資取代了信貸融資稱為國際融資的主要方式。國際商業銀行作為商業性貸款的供給者，為世界各國政府和公私企業提供具有競爭力的各種貨幣類別的長短期貸款。新鄉和渭河兩電廠就是這方面的成功例子。 參見謝春葉《浙江省利用外資辦電有新突破》 載《國際商報》1997年11月20日。 See Zhao Shaoqin, Road work craze not excessive, Business Weekly, China Daily, 16 April 1997. （九）全球存托憑證 這是近年來在國際金融市場出現的一種與股票發行業務相聯系的金融衍生工具。此外還有歐洲貨幣單位債券、特別提款權債券、英鎊外幣債券、日元債券等多種形式。借款方在項目投產后，不是以項目產品的銷售收入來償還債務，而是直接以項目產品來還本付息。 參見趙新炎《日照電廠的融資安排》 載《開發區導刊》1997年第9期。這個利率是在貸款協議中規定的參與銀行向其他主要活動在歐洲貨幣市場上的銀行提供存款報價所獲得的平均利率，并在每個利息期生效的第一天之前的兩個工作日確定下來。商業貸款一般由一家或一家以上的商業銀行提供。到目前為止，我國已有七個水電項目利用世界銀行的貸款，總裝機容量達1035萬千瓦。 三、項目融資中的資金融通安排（一） 國際性金融機構 國際性金融機構，如世界銀行。項目融資中貸款人的風險雖然被分散和消化，但整個風險并沒有得到解決。 項目融資的主要特征可以表述為三個特殊性： 擔保對象的特殊性：項目融資比股東貸款等傳統投資方式更具有經濟效益。圖12 再者，以項目本身收益為還款來源。項目公司的作用是使項目發起人的自有資產和在項目上的投資互相分離，從而保護項目發起人的利益不受項目成敗的過分干擾。 首先，項目融資主要適用于基礎設施的建設。內維特著，秋同譯《項目籌資》中信出版社1989年11月版 第1頁這些表述都認為項目融資是一種資金籌集的活動。” 參見陳建墚編著《國際融資技術與金融市場》 復旦大學出版社 1991年4月版 第142頁這個的定義的著眼點是將項目融資視為貸款方式。在這種背景下，有別于傳統貸款的新的項目融資方式便真正開始推廣。這個債務市場帶來了比商業銀行更加靈活的融資條件和更長的貸款期限。 參見“賽德中國公司為唐山熱點項目融資” 載《國際商報》1996年9月21日；“江蘇推出‘九五’首批重點招商項目” 載《國際商報》1996年9月21日；“我將擴大BOT試點” 載“新聞報” 1996年10月28日。從世界銀行、日本、用于63個發電廠、核電站和國家電網等項目，總設計裝機能量達四千萬千瓦，其中31個項目已經投入運營，實際利用外資達12億美元， See Huang Wei, Power Industry Development and Prospects, Beijing Review, Nov. 2127, 1994.占同期全國電力投資的10％。 目 錄第一章 國際項目融資的法律問題第一節 概述 一、項目融資的產生背景 二、項目融資的定義、要素和特征 三、項目融資的具體形式第二節 與項目融資有關的公司法問題 一、項目公司形態的決定因素 二、法人型公司與中外合資企業 三、非法人型公司與中外合作企業 四、幾個公司法問題第三節 與項目融資有關的合同法問題 一、項目融資中的合同輪廓 二、項目融資的核心特許協議 三、可貸性及信貸協議 四、項目融資的風險及其克服機制第四節 與項目融資有關的金融法問題 一、外匯管制法律問題 二、證券化及其法律問題第五節 與項目融資有關的若干公法問題 一、項目融資中的政府角色二、 政府保證三、社會管理權問題第六節 與項目融資有關的環境法問題 一、環境問題與項目融資的實質性聯系 二、我國項目融資中環境問題的成因 三、環境影響評價制度述評 四、“環境污染所”的法律分析 五、我國的法律對策第二章 BOT方式中的融資法律問題第一節 BOT概述一、 BOT投資方式的基本內涵二、 BOT投資方式的變通形式三、 BOT投資方式的歷史發展及其在世界各國的運用四、 BOT投資方式的特點五、 BOT投資方式與其他投資方式的比較六、 BOT投資方式的經濟學分析第二節 BOT投資方式的法律關系分析一、 BOT投資方式涉及的主體二、 BOT投資方式主體間法律關系分析三、 BOT投資方式的政府監督問題第三節 BOT投資方式的核心文件─特許協議一、 BOT投資方式涉及的法律文件二、 BOT投資方式的合同結構三、 特許協議的法律問題第四節 BOT投資方式涉及的風險一、 BOT投資過程中可能涉及的風險介紹二、 風險承擔與風險避免三、 BOT投資方式中的政府保證問題第五節 BOT投資方式中的融資問題一、 BOT投資方式的融資渠道二、 BOT投資方式與其他融資方式的比較研究第六節 BOT投資方式在中國的運用的障礙及其解決一、 BOT投資方式在中國的運用二、 BOT投資方式在中國的運用的難點問題三、 BOT投資方式在中國的運用的對策四、 在我國運用BOT投資方式應解決的有關問題第三章 國際融資擔保的法律問題第一節 保證法律關系一、 保證合同的基本法律特征二、 保證關系的建立及其與主合同的關系三、 保證人的資格四、 保證人的民事責任五、 保證的其他有關問題第二節 銀行擔保一、 銀行擔保的含義二、 銀行擔保的特殊形式：憑要求即付擔保三、 財團擔保四、 國際商會第325號出版物：擔保同意規則第三節 抵押擔保與股權質押一、 抵押權的法律屬性二、 抵押權的實現條件與清償范圍三、 抵押權的實現方式四、 特殊情況下抵押權的實現五、 選擇抵押物的訣竅六、 房地產抵押物的法律特征七、 股權質押第