行政法學筆記[001]-資料下載頁

　　

【正文】 制措施”）列入本屆立法計劃，全國人大常委會法制工作委員會已進人該法制定的“實質性操作”階段．現在草案已出臺，并遞交本次人大會議討論。（三）行政強制的法理依據。 。 。（四）行政強制立法的現狀：1．德國行政強制立法問題在100多年以前就引起了德國重視 。2. 奧地利在行政強制法典化的表現并不遜色 。 3 .美國同樣重視行政強制的立法問題 。 。 ，分散的立法也并不多見。，就存在行政強制立法 。 （五）行政強制法的基本原則：設定權法定，主體法定，手段法定，對象法定，程序法定。（充分說明理由；充分告誡程序；窮盡非強制手段）。 。（六）行政強制主體 大陸法系各國或地區的行政強制執行制度，對于公法上給付義務之執行”，多有移送法院按民事執行程序執行的規定，但以執行標的為區分，仍有相當數量的執行案件由行政機關自我強制執行。綜觀各國地區）的立法及判例，公法上金錢給付義務的執行主體分為以下幾種：（1）法院（2）作出行政行為的行政機關（3）專門行使執行權的行政機關 公法上行為不作為或容忍義務的強制執行原則上由作出行政行為（行政處分）、課以義務的行政機關執行，但此類執行依其執行方法分類，可區分為“間接強制”和“直接強制”兩種。： 從中國大陸行政強制執行立法可以看出行政強制強執行以法院為主，以行政機關為輔。 現行的行政強制主體的設置存在的問題可以歸納方面：（1）行政機關擁有的自行強制執行權非常有限致使行政權疲軟，影響行政效能的正常發揮；（2）申請人人民法院強制執行案件過多，使人民法院負擔過于沉重，削弱了人民法院自身的審判職能和執行職能。（3）執行主體混亂，使行政相對人的合法權益得不到充分保障。（七）中國現行行政強制的基本手段 執行性行政強制手段即行政強制執行手段實施可通過兩種不同的途徑，即行政機關自行強制執行和申請人民法院強制執行。 行政強制執行手段可分為以下三類：（1）代執行 代執行也稱代履行是指義務人不履行法律法規等規定的或者行政行為所確定的可代替作為義務，由行政主體或第三人代為履行并向義務人征收必要費用的行政強制行為。主要包括以下具體手段：①強制拆遷。②強制拆除。③強制清除。④代為恢復原狀。⑤強制處理（置）。⑥強制治理 。⑦強制修理。（2）執行罰 亦稱強制金，是指有關國家機關對拒不履行法定義務或已生效的具體行政行為的相對人科以新的金錢給付義務，以迫使其履行的強制執行措施。主要有以下幾種手段：①加收滯納金。②加收滯報金。③加處罰款。（3）直接強制 在采用代執行、執行罰等間接手段不能達到執行目的，或無法采用間接手段時，有執行權的行政機關可依法對義務人的人身或財產直接實施強制，迫使其履行義務或實現與履行義務相同的狀態。根據法律規定，直接強制的手段主要有：①強制傳喚。②強制拘留。③強制服役。④強制收繳。⑤強制收購。⑥強制收兌。⑦強制結匯。⑧強制拍賣。⑨強制變賣。⑩強制劃撥。⑾強制扣繳。 非執行性行政強制手段即行政訴訟法第11條第1款第2項規定的“行政強制措施。根據適用條件，非執行性行政強制手段又有一般強制與即時強制之分。（1）一般強制我國法律規定的一般強制手段包括：①強制檢查：指行政主體為了實現行政目的，依據其職權，對一定范圍內的行政相對人強制進行的、能夠影響該相對人權益的檢查、了解等收集信息的活動強制檢查具體有下列手段：盤問檢查、訊問查證 、搜查 、現場檢查、查驗、診驗或留驗。②強制檢疫：指有關行政主體為了防止人類、動物及動物產品植物及植物產品的傳染性疾病從外地（或可能染有傳染病的傳染病區）傳入本地區，依法對出入境的交通工具和人員、國內交通工具、出入境的動植物等進行檢查、留驗、隔離、監測等的一種行政強制手段。 ③強制保全：指行政主體在由于相對一方的行為可能使行政決定難以做出或作出的行政決定難以執行的情況下，：查封、扣押、凍結、證據登記保存。④強制銷毀：指行政主體在行政管理過程中，為預防、控制、消除某種社會危險事態的發生與蔓延，依照法律、法規或者規章的規定，直接或間接地對某種具有特殊社會危害性的物體予以焚毀、深埋或者破壞的一種行政強制手段。 ⑤勞動教養：指對有違法行為但尚未構成犯或雖構成犯罪但不夠刑事處分的人，依照有關法律和法規的規定將其收容于勞動教養場所，實行強制性教育改造的一種行政措施。 ⑥強制戒毒：指對吸食、注射毒品成癮人員，在一定時期內通過行政措施對其強制進行藥物治療、心理治療和法制教育、道德教育，使其戒除毒癮。 ⑦收容：包括收容教育、收容教養、收容遣送等 ⑧管制：是一系列具體管制手段的總稱，包括交通管制、現場管制、防火管制、特別管制。⑨取締：指依法具有行政強制取締權的行政主體對法律法規所規定的取締對象實施的一種行政強制措施。 （2）即時強制：即時強制手段根據其目的，可分為以下兩類： 第一類是即時強制預防手段行政即時強制預防是指國家行政機關及其公務人員對即將危害社會的人或物采取強制措施，以預防危害事件的發生這類手段具體有：①封鎖。②隔離。③疏散。④強制約束。⑤緊急免疫接種。 第二類是即時強制制止手段。行政即時強制制止是指行政主體及其行政人對正在危害社會的行為采取的即時強制具體包括：①立即拘留。②強行帶離。③強行驅散。（八）中國行政強制手段之現狀分析與思考：。 。 。第十章 行政主體實施的其他行為一、行政指導行為（一）行政指導的概念與特征：　　所謂行政指導，是指國家行政機關在其所管轄事務的范圍內，對于特定的行政相對人運用非強制性手段，獲得相對人的同意或協助，指導行政相對人采取或不采取某種行為，以實現一定行政目的的行為。行政指導是行政機關的一種重要的行為形式，以行政指導方法調整行政機關同行政相對人之間的關系，形成行政指導關系。行政指導具有如下法律特征：①行政指導具有非強制性。 ②行政指導具有準行政性。 ③行政指導具有能動性。 ④行政指導關系中行政主體具有優越性。 （二）行政指導的方式和種類　　行政指導，通常采用說服、教育、示范、勸告、建議、協商、政策指導、提供經費幫助、提供知識、技術幫助等非強制性手段和方法。（三）實施行政指導的條件1．行政指導必須是屬于該行政機關權限范圍的事項。2．行政指導也要服從法律優先的原則，不能與法律明方規定及法律的一般原則相抵觸。3．行政指導要求相對人協助具有任意性，所以，對相對人可以任意放棄或處分其利益進行限制的行政指導，即使是法定外的行政指導，也應予以允許。 4．當行政指導的要件由法律規定時，行政指導的權限自身受法律制約，因此，不能允許進行違反該要件的行政指導。（四）行政指導的原則： 二、行政合同（一）行政合同的歷史和理論背景。，由于實行一元化普通法院裁判制度，不注重公法與私法的劃分，因此沒有明確的行政合同或行政契約的概念。但這不等于說，英美國家沒有行政合同這類行為以及調整這些行為的規則。，與是否承認公法與私法的劃分沒有必然的聯系，但與政府管理體制以及與此相適應的管理觀念有直接的關系。（二）行政合同的概念和特征　　行政合同是指行政主體之間，或行政主體與相對人之間，為實現國家行政管理的某些目標，而依法簽訂的協議。行政合同即有國家行政的特點，又有合同的一般特點。行政特點和合同特點的結合，構成了行政合同的特征。特征：①行政合同的雙方當事人中，必有一方是行政主體。 ②簽訂行政合同的目的在于實施國家行政管理的目標，行政合同的內容涉及到國家和社會的公共事務。因此，它受法律的特別護，由不同于一般民法規則的調整。③行政合同以雙方當事人意思表示一致為成立要件，不能以行政命令強迫當事人簽訂行政合同。這正是行政合同不同于具體行政行為的區別所在。④在行政合同的履行、變更或解除中，行政主體享有行政優益權。 （三）行政合同行為　　行政主體簽訂、履行、變更或解除行政合同的各種活動構成了行政合同行為。行政合同行為即不全是行政行為，也不全是民事行為，它是一種與行政相關的行為。　　行政合同的締結同一般民事合同締結的規則沒有什么區別，須經要約和承諾過程。但行政合同大多由行政主體提出要約。行政主體締結行政合同須遵循三個規則：（1）出于行政需要； （2）不超越行政權限； （3）內容與范圍為法律所允許。：招標、拍賣、協議（四）行政合同的基本內容　　行政合同的基本內容，是指行政合同主體在行政合同中應當享有的權利和履行的義務。1行政機關的權利義務①行政機關的權利。（1）選擇相對方的權利。 （2）對合同履行的監督權和指揮權。（3）單方變更和解除合同權。 （4）制裁權。 ②行政機關的義務（1）依法履行合同的義務。 （2）兌現為相對人履行合同提供的優惠。（3） 特權行為的補償義務。 （4）損害賠償。 （5）支付報酬。 2相對人的權利義務①相對人的權利。（1）取得報酬權。（2）取得優惠權。（3）損害賠償請求權。（4）損失補償請求權。 ②相對人的義務。（1）全面、完全履行合同的義務。相對人的首要義務是按照合同的要求，在約定期限內認真履行合同義務。 （2）接受行政機關的監督、指揮的義務。 （五）行政合同的履行　　行政合同締結后，對當事人產生約束力，當事人必須按照合同的約定履行各自的義務，以實現締結合同的目的。行政合同的履行要遵循以下的規則：。 。 、適當履行原則。 。 （六）行政合同的變更、解除和終止、解除的含義：①行政合同的變更指在合同的履行過程中，對行政合同的主體、客體和內容條款作修改、補充和限制等。②行政合同的解除指行政合同訂立后，尚未完全履行前，當事人雙方提前終止合同，從而使因合同所生的債權債務消滅。行政合同的解除方式主要有兩種：－是行政機關單方解除。二是協議解除。2．行政合同變更、解除的條件：（1）相對人提出變更或解除合同的意思表示，不損害公共利益，行政機關同意的；（2）國家的法律、政策發行重大調整，使原合同的履行需要作重大調整或不可能再履行的，行政機關可單方變更或解除合同；（3）相對人由于經營不善虧損等原因確實無法履行合同的，可以變更或解除合同；（4）由于不可抗力等原因致使合同無法履行時，可以變更或解除合同；（5）由于一方違約，致使合同的履行成為不必要的，可以變更或解除合同。如果是相對人違約，行政機關有權單方變更或解除合同，同時對相對人進行制裁；如果是行政機關違約致使行政合同尤法履行，相對人可要求變更或解除合同，并可要求行政機關賠償其所受的損害。3．行政合同變更和解除的法律后果：　　行政合同的變更一般不涉及已履行的部分，只對未履行的部分生效。合同變更后，當事人不再 按原來的合同履行，按變更后的合同履行。行政合同解除后，當事人原來約定的權利、義務關系消滅，彼此不再享有原來約定的權利，也不負擔相應的義務、行政機關由于公共利益的需要單方變更解除合同的，要對由此給相對人造成的損失予以補償；行政機關由于過錯導致變更或解除合同的，要賠償因此給相對人造成的損害。行政合同的終止指當事人雙方權利義務已消滅。導致行政臺同終止的情形主要有：（1）合同履行完畢；（2）雙方一同意解除合同。（3）行政機關單方面解除合同。（4）因不可抗力導致合同的履行不可能；（5）因一方或雙方的過錯，有權機關決定或人民法院判決解除合同。三、國家行為（一）國家行為的涵義和特征　　行政法學上討論的國家行為，特指涉及重大國家利益，具有很強的政治性，因而被排除在司法審查對象之外的統治行為。國家行為又稱統治行為、政治行為或政府行為。中國國家行為特征：1．國家行為是涉及重大國家利益，具有很強的政治性行為。 2．國家行為與行政相關聯，但不屬于行政行為。 3．國家行為不能成為司法審查的對象。 （二）國家行為的內容：1國防行為 2外交行為 3軍事行為 4緊急行政權行為 5重大國家公益行為6其它國家行為（三）對國家行為排除司法審查的理由：　　國家行為的一個最主要的特征在于，它不受司法審查。關于國家行為排除司法審查的理論基礎，主要存在如下兩種觀點：①法院自我限制說。②權利構造、本質和機能說。四、行政事實行為（一）行政事實行為的概念：　　是指行政主體以不產生法律約束力而以影響或改變事實狀態為目的實施的行為。（二）行政事實行為的特征： （三）行政事實行為的構成： 2是行政主體基于行政職權實施的行為 （四）事實行政行為的種類：1. 認知表示行為 第十一章　　行政程序一、行政程序概述（一）行政程序的概念：關于行政程序的概念有三種說法：1．認為行政程序就是行政訴訟。 2．認為行政程序是指行政主體的行政活動程序。 3．認為行政程序既包括行政訴訟程序，也包括行政活動程序。 我們認為，行政程序是指行政主體實施行政行為的時間與空間方式，也即行政主體在實施行政行為時必須遵循的步驟、方式之總稱。 （二）行政程序的法律意義：1．行政程序合法、適當是行政行為的有效要件之一。 2．行政程序違法、失當可以構成相對人申請復議、提起訴訟的理由之一。 3．行政程序違法、失當可以構成權力機關和上級行政機關撤銷其行為的理由之一。 4．行政程序構成行政審查（行政復議）和司法審查（行政訴訟）的內容之一。 （三）行政程序的價值：二、行政程序的分類（一）抽象行政行為程序與具體行政行為程序： 抽象行政行為程序，系指行政主體實施抽象行政行為所必須遵循的程序。范圍涉及國務院制定行政法規，國務院各部門制定部委規章，省、自治區、直轄區以及省、自治區、直轄市人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府制定地方政府規章，縣級以上人民政府規定行政措施，其它行政機關發布具有普通約束力的決定和命令，所必須遵守的